جامع الشتات في أجوبة السؤالات - ج4

- الميرزا القمي المزيد...
614 /
1

[كتاب الوقف]

كتاب الوقف من المجلد الاول

1: سؤال:

هر گاه جمعى اقرار و اعتراف كنند به آن كه همۀ املاكى كه در تصرف دارند كه از جدّ ايشان به ايشان منتقل شده، وقف بر اولاد ذكور او بوده، و بعد از فوت اين جماعت، بعضى از آن املاك از تصرف اولاد ايشان بيرون رفته، آيا اولاد را مىرسد كه به سبب وقفيت مطالبۀ املاك را بنمايند يا نه؟-؟.

جواب:

هر گاه وقف بر اولاد ذكور بوده بطنا بعد بطن هميشه آن اولاد مستحق آن املاك مىباشند. مگر اين كه از جهت شرعى از تصرف ايشان به در رفته باشد، مثل اين كه به جهت اختلاف ارباب آن، يا منتهى شدن به خرابى، فروخته شده باشد، به تفصيلى كه در محل خود محقق شده است كه بيان آن طولى دارد. (1) و هر گاه حال و كيفيت مجهول باشد حكم به صحت آن معامله مشكل است و محتاج به مرافعه است. و امثال اين مقدمات صورت دعوى است و استفتا در آن بى ثمر است، در حضور حاكم بايد طى بشود.

2 سؤال:

هر گاه پدر وقف كند ملكى بر ولد صغير خود و توليت به جهت خود قرار بدهد و لكن به فكر اين نباشد كه قصد قبض از جانب صغير بكند، آيا لازم است يا نه-؟.

____________

(1): رجوع كنيد به مسأله شماره 12، از همين مجلد.

2

جواب:

بلى لازم است و همان قبض ولى كافى است. و ظاهر احاديث معتبره و اطلاقات اكثر علما عدم احتياج به «قصد جديد» است، خصوصا با وجود آن كه توليت را از براى خود قرار داده.

3 سؤال:

هر گاه كسى ملكى را وقف اولاد كرده و معلوم نيست كه وقف اولاد ذكور است يا اناث نه به عنوان اطلاق و نه به عنوان تقييد، و نه كيفيت آن معلوم است. چگونه قسمت مىشود؟.

جواب:

على السويه در ميان همه قسمت مىشود. و اين از جملۀ مهمات مسائل است كه اين حقير در اين عصر به حكم آن برخوردم. و در ميان علما اضطراب بسيار بود و همگى به اين رجوع كردهاند، اين را ضبط كن. و چنين است حكم در هر جا كه موقوف عليهم مشتبه باشد در ميان جمعى. و اللّٰه العالم.

4 سؤال:

هر گاه ملكى در دست سه برادر باشد كه مشهور به وقف باشد، و جدّۀ مادرى ايشان وقف كرده است، و فرزندان آن جدّه منحصر باشد در مادر همين برادرها و كيفيت وقف معلوم نيست. و الحال يكى از سه برادر فوت شده و از او پسرى مانده، و برادر ديگر هم فوت شده بلا عقب، و برادر سوم كه در حيات است سهم برادر بلا عقب را تصرف كرده و بر پسر برادر ديگر هم ادعا مىكند كه آن سهم هم كه از پدر تو مانده مال من است با اجرت المثل ايام تصرف رد كن. و متمسك است به اين كه «اين وقف اولاد است و مادامى كه طبقۀ عليا از اولاد باشد طبقۀ سفلى بهره [اى] ندارد». حكم اين چه چيز است؟.

جواب:

اين سؤال كمال اجمال دارد و محتاج است به تفصيل شقوق و احتمالات. أولا اين كه هر گاه اصل وقفيت ملك ثابت، و مصرف و موقوف عليه به ثبوت شرعى نرسد كه چه چيز است و هيچ معلوم نباشد، منافع آن را بايد به وجوه خير رسانيد مثل فقرا و مساكين و زوار و امثال اينها. و هر گاه معلوم شود و به ثبوت برسد- به شهود يا استفاضه- كه وقف اولاد است، همين تنها بس نيست. بلكه بايد مراد واقف معلوم باشد. هر گاه ثابت بشود كه واقف وقف كرده است بر اولاد و بس، پس اين وقف باطل است بنا بر قولى، به جهت آن كه منقطع الآخر است، و وقف بايد

3

مؤبد باشد. پس بايد در صورتى كه خواهد وقف اولاد كند، به او ضمّ كند اين معنى را كه «هر گاه منقطع شوند، وقف باشد بر فقرا و مساكين يا مساجد و حمامات و رباطات و امثال اينها كه غالبا منقرض نمىشوند.»

و صحيح است بنا بر قولى، خواه گوييم كه دوام در وقف شرط نيست يا گوييم كه از باب «حبس» است و بعد از انقطاع اولاد بر مىگردد به مالك و وارث او، و اظهر قول ثانى است يعنى صحيح است و بعد از انقراض بر مىگردد به مالك يا وارث او.

و هم چنين هر گاه واقف گفته باشد كه «وقف كردم بر اولاد خود و بعد از اولاد بر اولاد اولادم» و ديگر فقرا و مساكين را نگفته باشد، هر چند بگويد «اولاد اولادم- تا آخر الدهر» كه در اين صورت هم هر گاه نسل او منقرض شود باز برمىگردد به مالك يا وارث او.

و آن چه به كار مدعى مىآيد اين است كه ثابت كند اين ملك وقف است به اين نهج كه «جدّۀ ما وقف كرده بر اولاد خود كه مادر ما باشد و بعد از آن بر اولاد اولاد خود، و هكذا إلى آخر الدهر، و بعد انقراض آنها به فقرا و مساكين و امثال اينها». در اين صورت حق به جانب مدعى است و با وجود برادر، برادرزاده را نصيبى نمىباشد. و اما هر گاه اين معنى ثابت نباشد و محتمل باشد كه برادرزاده را هم شريك برادر كند- به اين نهج كه بگويد كه اين را وقف كردهام بر دخترم و بعد از دخترم بر اولاد دخترم به شرط آن كه اگر يكى از آنها بميرد و از او فرزندى بماند با ساير برادرها شريك باشد- در اين صورت برادرزاده با برادرها شريك خواهد بود.

چنانكه در كتب فقهيه به آن تصريح كردهاند. بلكه ظاهر اين است كه در اين صورت در مال برادر بلا عقب هم شريك خواهد بود.

و ادعاى اين كه «مجمل وقف اولاد كه به استفاضه ثابت است افادۀ ترتيب را مىكند» [1] موقوف است به اثبات چنين عرفى از براى واقف، و ثبوت آن معلوم نيست. و عرف عام زمان ما هم افادۀ آن را نمىكند. خصوصا هر گاه استفاضه،

____________

[1]: بنا بر اين لازم نيست كه مدعى (برادرى كه زنده است) چگونگى و خصوصيت وقف را «اثبات» نمايد زيرا در صورت اجمال هم حق به جانب اوست.

4

خصوصيت اولاد ذكور و اناث [را] هم بيان نكند، با وجود آن كه غالب آن است كه وقف بر اولاد ذكور مىكنند، و مفروض در ما نحن فيه آن است كه طبقۀ اول اناث است. و هيچ كس از علما اعتبار اين معنى را نكرده است. و اصل «عدم شرط» هم معنى ندارد. به جهت آن كه از براى واقف است كه هر شرطى را كه خواهد بكند و بايد به شرط او عمل كرد. پس ما هر گاه ندانيم كه به چه كيفيت وقف كرده است آيا ترتيب را شرط كرده يا نه و آيا شركت [ولد] ولد را با ساير اولاد در حينى كه يكى از آنها بميرد شرط كرده يا نه پس احتمالات همه مساويند، و اجراى «اصل عدم» در حصول بعض افراد در خارج دون بعض، تحكّم است.

اگر گويى كه: غالب اين است كه در وقف ترتيب را ملاحظه مىكنند پس مظنون اين است كه واقف ترتيب را اعتبار كرده باشد به اعتبار غلبه.

گوييم: بر فرض تسليم، جواز عمل به اين غلبه مسلم است در غير وقتى كه يكى از اولاد يا دو نفر [از آنها] بميرد و يكى بماند و از آن دو نفر اولادى هم مانده باشد. و شاهد آن اين است كه مىبينيم مردم را كه هر گاه دو پسر يا سه پسر داشته باشند، در حال حيات خود، يكى از پسرها بميرد و از او اولادى بماند، يك سهمى به جهت آن پسر زاده در حال حيات قرار مىدهند و به صيغۀ صلح يا امثال آن به آن منتقل مىكنند كه بعد از فوت بىنصيب نباشد. و غلبۀ اين عمل از آن عمل اگر بيشتر نباشد كمتر نيست. و به اين سبب است كه فقها هيچ فرقى نگذاشتهاند و ملتفت به ادعاى اين غلبه نشدهاند و تابع شرط شدهاند.

بلى هر گاه مدعى اثبات كند كه واقف به اين عبارت گفته است كه «وقف كردهام بر اولادم، بعد از آن بر اولاد اولادم، و هم چنين إلى آخر الدهر» به اين نهج كه شهود به اين اطلاق شهادت بدهند، يا استفاضه به اين نهج ثابت باشد به اين نحو كه هر گاه از اهل استفاضه سؤال شود كه اين اطلاق را در صورت «مردن يكى از اولاد و باقى ماندن فرزندى از او با ساير برادرها» هم مىدانيد؟ بگويند بلى. به جهت آن كه استفاضه در معنى است نه در لفظ. و ادعاى استفاضۀ لفظ، بسيار بعيد است.

و از مضعفات دعوى مدعى، يكى هم اين است كه فقها در اولاد هم خلاف كردهاند كه آيا شامل اولاد اولاد او هست يا نه؟-؟ هر چند اظهر اين است كه شامل

5

اين است و در صورتى كه شامل باشد هم مىتواند كه مراد واقف اين باشد كه وقف باشد بر موجودين اولاد به اين معنى كه بعد از انقراض مجموع اينها وقف باشد بر آنهايى كه بعد از اينها بمانند و هكذا ..

و هر گاه حصۀ موقوف عليهم و كيفيت شرط واقف و اعتبار ترتيب و عدم اعتبار آن معلوم نباشد، و بر فرض اعتبار ترتيب، كيفيت ترتيب هم معلوم نباشد پس فى الجمله علم حاصل مىشود كه مجموع اين طبقات از اهل وقف هستند و لكن فى الجمله نه به تفصيل. پس هر يك از اين طبقات در حال اجتماع ايشان در وجود، قابل مالكيت و اهليت و استحقاق عين موقوفه هستند. و چون حقيقت حال معلوم نيست و مرجّحى ظاهر نيست نه در اصل استحقاق و نه در مقدار آن، پس بايد على السواء در ما بين ايشان قسمت كرد. چنانكه علامه در تذكره و قواعد تصريح به آن كرده و هم چنين شيخ على در شرح قواعد. و چون از صورت سؤال معلوم مىشود كه كيفيت وقف مجهول است حتى مطلق مصرف هم ثابت نيست، يا فى الجمله ثابت است اما كيفيت ثابت نيست، بهتر آن است كه غله و منافع موقوف عليه را به طريق مصالحه با همديگر راضى شوند. [1] بلكه دور نيست كه بهتر آن باشد كه با وجود اين حاكم شرع قصد تصدق و اعانت فقرا هم بكند در دادن به ايشان هر گاه فقير باشند، يا از ساير مصالح برّ باشند. و احتمال دخول اولاد اين برادر سوم (كه در حال حيات است) در اهل وقف در غايت بعد است، و عدم آن در تحت «غلبه» اى كه سابق ادعا شده بود باقى است، با وجود آن كه مدعى هم دعوى ترتيب مىكند. و اللّٰه العالم.

5 سؤال:

هر گاه درخت گردو و يا درخت بارده ديگر در ملك وقف اولادى، بوده باشد، آيا موقوف عليه مىتواند او را بفروشد؟ يا قطع نمايد؟ با وجود متضرر شدن بطون لاحقه؟ و در صورت بيع، بعد از فوت او ارباب وقف را بر مشترى تسلطى مىباشد؟ يا نه، و درخت ملك مشترى است مىخواهد قطع مىنمايد و مىخواهد

____________

[1]: عبارت بايد اين طور باشد: غلّه و منافع موقوفه را به طريق مصالحه قسمت كنند و از همديگر راضى شوند. و اللّٰه العالم.

6

مىگذارد-؟. و درخت چنار و نار و امثال آنها مثل درخت مذكور است يا فرقى دارد؟-؟. همه را بيان فرمائيد.

جواب:

هر گاه معلوم باشد كه درخت هم وقف بوده بيع آن صورتى ندارد. مگر اين كه در صورت يكى از صور مجوزه باشد، مثل اين كه اختلاف شديد ما بين موقوف عليهم باشد كه خوف فساد باشد، يا آن كه آن وقف باير و بىكار شده باشد و امثال آن. و هر گاه حال معلوم نباشد و بيّنه نباشد، اظهر در نزد حقير اين است كه در اينجا مدعى فساد مقدم است و صحت بيع محتاج است به اثبات آن كه يكى از صور مجوزه بوده است. و فرقى ما بين درخت گردو و چنار و غيرهما نيست، به جهت آن كه منفعت منحصر در ميوه نيست از درخت بى ميوه هم مىتوان منافع برد با بقاء عين آنها هر چند به اين نحو باشد كه قطع كنند و به آن سقف خانه به پوشند و امثال آنها. و انتفاع به آن تابع قصد واقف است.

6 سؤال:

مال وقف را به رهن مىتوان گذاشت يا نه؟-؟.

جواب:

رهن مال وقفى جايز نيست هر چند به رضا و اختيار باشد.

7 سؤال:

هر گاه كسى زمينى را وقف كرده باشد بر جمعى، و شرط كرده باشد كه يك سال بيشتر به اجاره ندهند. موقوف عليهم آن زمين را به شخصى به اجاره بدهند به شش سال، به اين نحو كه در سال اول خود به مستأجر بدهند و صيغه بخوانند و مستأجر را وكيل كنند كه در هر سال ديگر صيغه از جانب ايشان جارى كند. جايز است يا نه؟-؟.

جواب:

اگر از حال واقف معلوم شود كه مرادش اين است كه بايد هيچ كس بيش از يك سال نگاه ندارد، و منظورش تغيّر و تبدل مستأجرين باشد، اين اجاره صورت ندارد. و اگر غرضش اين است كه بايد تجديد صيغه بشود و تأسيس اجاره [شود] به جهت حصول تجدد عهد وقفيت، تا به سبب استمرار منشاء انهدام مقصودش از وقف نشود، پس اقرب بطلان است. به جهت عدم مملوكيت موكل فيه در حين توكيل، كه فقها اين را اعتبار كردهاند، و از جملۀ شروط وكالت قرار دادهاند كه بايد موكل فيه مملوك موكل باشد. به اين معنى كه او را عقلا و شرعا مانعى از تصرف نباشد.

7

مثل اين كه جايز نيست كه كسى وكيل كند شخصى را در عتق غلامى كه بعد از اين خواهد خريد، يا طلاق زنى كه او را خواهد گرفت.

و بعضى عبارات بلكه بسيارى از آنها ظاهر است در اعتبار تملك از حين توكيل إلى زمان تصرف. و شيخ على (ره) فرموده است كه «ظاهر اين است كه متفق عليه باشد». و نسبت خلاف را به شافعيه داده.

و آخوند ملا احمد (ره) و صاحب كفايه اشكال كردهاند و ايرادات بر اين كردهاند، و از جملۀ موارد نقض كه ذكر كردهاند «توكيل در طلاق در طهر مواقعه و در حال حيض» و «توكيل در تزويج زنى و طلاق بعد از آن» يا «خريدن غلامى و آزاد كردن [ش] بعد از آن» و مثل «توكيل در تطليق ثلاث با رجعتين بينهما»، است. و حكم كردهاند به اين كه: اين شرط وجهى ندارد و دليلى ندارد. و بعضى غفلت كردهاند و از موارد نقض اين را شمردهاند كه هر گاه كسى بگويد كه «هر جا مال را به بينى صرف كن» پس بايد اگر چيزى داخل مال آن شخص بشود بعد از اذن، نتواند اين شخص مأذون در او تصرف كند.

و تو مىدانى كه اين همه غفلت است و فرق ميانۀ مثالهاى اول و اين موارد نقض، بسيار است و محل نزاع جايى است كه موكل را هيچ حق تصرف در موكل فيه نباشد، چنانكه در مثالهاى اول. و موارد نقض از اين قبيل نيست. و توضيح مقام اين است كه «طهر غير مواقعه» از شروط صحت طلاق است نه از اسباب تمكن از تصرف در امر زوجه. و هم چنين «حصول ملك» از شرايط صحت عتق است نه از شرايط جواز شراء. پس مراد اين است كه تو وكيلى در طلاق جامع الشرائط و عتق جامع الشرائط، و گاه است كه انجام اين دو امر موقوف به اتيان مقدمات چند باشد كه از جمله انتظار طهر غير مواقعه، است. و ابتداى امكان مقدمات صادق است كه ابتداى امكان فعل است و هكذا ..

و هم چنين در صورت «توكيل در تزويج ثم الطلاق» و «الشراء ثم العتق» موكل تسلط بر تزويج و شراء دارد، و هر دو به جهت او ممكناند و مستتبع جواز طلاق و عتقاند، و او وكيل را مسلط كرد [ه] در آن چه خود مسلط بود بر آن در حين توكيل، و احتياج به واسطه، منافات با تسلط بر شىء ندارد، بخلاف مثالهاى متقدمه، به

8

جهت آن كه مطلقا موكل را تسلطى بر طلاق و عتق بالفعل نمىباشد، بلى تسلط دارد اگر تزويج كند يا بخرد. پس مآل توكيل هم به اين مىشود كه وكيل، وكيل است در طلاق اگر تزويج حاصل شود، يا اگر عبد را بخرد، و اين خود صحيح نيست، به جهت آن كه شرط توكيل آن است كه منجز باشد و معلق نباشد، چنانكه بيان خواهيم كرد.

و اين نه از باب «أنت وكيلى فى بيع عبدى اذا قدم الحاج» است كه علامه دعوى اجماع بر صحت آن كرده (چنانكه ذكر خواهيم كرد) به جهت آن كه اين كلام مبتنى است بر اين كه قدوم حاج قيد بيع باشد نه [قيد] وكالت.

و در اينجا نمىتوان گفت كه «در اين دو مثال [نيز] مطلوب وكالت است مطلقا و أمّا طلاق و عتق مقيدند به وقت حصول نكاح و بيع». به جهت آن كه تقييد مقيّد آن است كه آن شىء مطلق قبل از تقييد تواند بر اطلاق خود وجود داشته باشد.

چنانكه در مثال منقول از علامه. بخلاف ما نحن فيه كه طلاق و عتق قبل از حصول تزويج و ملك، هيچ صورت وقوع و امكان ندارد.

و اما در صور نقض، مثل «أنت وكيلى في التزويج ثم الطلاق» او «الشراء ثم العتق» پس آن توكيل در طلاق و عتق چون منفرد نيست، و جزء مجموع «توكيل در تزويج ثم الطلاق» و «البيع ثم العتق» است، پس صحيح است، كه بالفعل تسلط بر مجموع دارد، و توكيل در مجموع، معلق به چيزى نيست، و موكل فيه مجموع أمرين است نه احدهما و نه كل واحد منهما منفردا. پس صادق است كه توكيل در طلاق هم منجز است و معلق نيست، گو در نفس الامر موقوف باشد به تقدم تزويج. و هم چنين است حال عتق.

و به عبارة اخرى: طلاق و عتق و بيع را دو اعتبار است: يكى مفهوم كلى «رها كردن زوجه» و «آزاد كردن بنده» و نحو آن، يكى اجراى صيغۀ خاص بالفعل، و ايجاد اين مفهوم در خارج، و اين معنى كلى، مملوك صاحب زن و صاحب غلام است در جميع اوقات زوجيت و مالكيت. گو معنى ثانى محتاج باشد به شرايط و مقدمات چند. پس صاحب زن و عبد مىتوانند توكيل كنند در معنى عام و خصوصيت معنى ثانى مقيد باشد به اذنى و شرطى.

9

و اما در مثالان متقدمان چون موكل مالك هيچ يك از معنيين نيست، نمىتواند در آن توكيل كند الا معلقا. پس راجع مىشود توكيل او به تعليق، به جهت آن كه مالكيت امر موكل فيه را، معلق است.

و حاصل كلام اين كه بايد در توكيل، يا تسليط در ملك بالفعل حاصل شود، يا تسليط در «تحصيل ملك و ما يستتبعه» و مثالان متقدمان هيچ يك از اين دو قسم نيستند. بخلاف موارد نقض.

و اما حكايت «اذن در تصرف در مال» كه در آخر مذكور شد: پس آن قياسى است مع الفارق. به جهت اين كه معرفت رضاى مالك در تصرف در ملك كافى است، و اين نه معنى توكيل است. حتى آن كه بعضى از علما قائلند كه هر گاه وكالت فاسد شود- هم چنان كه در معلق به شرط- بعد حصول شرط، پس تصرّف جايز است به جهت حصول اذن. و بعضى فرق ما بين وكالت و مطلق اذن نكرده بر اين معنى اعتراض كردهاند كه: «پس حكم به بطلان تعليق بى فايده مىشود». و تحقيق در او اين است كه: هر گاه رضا معلوم باشد بعد از فساد عقد وكالت، جايز است تصرف به اين معنى كه معصيتى براى او نيست، لكن جميع آثار وكالت بر او مترتب نيست. مثلا هر گاه كسى نذر كرده باشد كه كسى را وكيل كند در اداى زكات مال خود بعد از آن وكيل كند آن شخص را با تعليق، يا جعاله [اى] قرار دهد براى دو شخص [كه] اگر [آن دو] توكيلى [را] بر وجه ايجاب و قبول صحيح به عمل بياورند [فلان مبلغ به آنها خواهد داد، و آنها توكيل معلق به عمل آورند]، يا چنين توكيلى را شرط قرار بدهد در ضمن عقد لازمى، و امثال اينها، كه در اينها ثمره واضح مىشود از براى فساد عقد وكالت، هر چند جواز تصرف در موكل فيه حاصل باشد.

و اما آن چه وعده كرديم در بيان تحقيق تنجيز وكالت: آن اين است كه:

مشهور ميان علما بلكه مجمع عليه- چنانكه علامه و شيخ زين الدين (ره) دعوى كردهاند- اين است كه در وكالت تعليق به شرط و وصف جايز نيست. چنانكه گويد كه «أنت وكيلى فى بيع عبدى اذا جاء زيد» يا «اذا طلعت الشمس- او- دخل

10

الشهر». و دو فاضل سابق [1] در اين نيز اشكال كردهاند و گفتهاند كه: اين دليل ندارد و فرقى نيست ما بين اين و بين اين كه بگويد «وكلتك فى بيع عبدى لكن لا تبعه الا فى الشهر الآتي». و حال آن كه آن متفق عليه است ظاهرا.

و گاه است كه توهّم شود كه «بايد اشكال در بطلان تعليق، نباشد بدين جهت كه مراد ايشان از اين تعليق، تعليق اصل حصول وكالت است و انشاء قابل تعليق نيست. به جهت آن كه بايد مضمونش به همين لفظ حاصل شود در حين تلفظ. و آن چه به گوش تو رسيده از شروط ضمن العقد معنى ديگر دارد، و آن شرط اين شرط نيست». و ظاهر اين است كه اين توهّم على الاطلاق بى اصل باشد و احدى قائل به آن نباشد كه تعليق در انشاء جايز نباشد. بلى در بعضى عقود لازمه تصريح به آن شده و لكن آن نه از اين راه است كه انشاء قابل تعليق نيست. هم چنان كه ملا احمد (ره) در كتاب بيع تصريح كرده به عدم جواز تعليق در عقد بيع هر گاه خواهد شرطى بكند. و استدلالى كه ذكر كرده مبتنى بر اين است كه خلاف اجماع است، يا آن كه مقتضاى صيغه در بيع نقل ملكيت است به سبب صيغه و تمام شدن صيغه.

نه از راه عدم قبول انشاء تعليق را. و در اينجا به اين نحو اشكال كرده.

و اما مثل «ان جاءك زيد فاكرمه» و هم چنين «ان لم تجدوا ماء فتيمّموا» پس ظاهر آن است كه «شرط» قيد «جزاء» است و جزاء اصل است در نزد اهل عربيت. و حاصل مراد از تعليق اين است كه «اكرام كن زيد را در وقت آمدن او» و آن چه انشاء است طلب اكرام است، و طلب در حال است گو مطلوب مقيد باشد. و هم چنين است كلام در بعضى ايقاعات مثل «نذر بشرط» با وجود آن كه گفتيم كه مطلق انشاء منافات با تعليق ندارد.

و بدان كه: علّامه دعوى اجماع كرده است بر اين كه صحيح است كه بگويد «أنت وكيلى فى بيع عبدى اذا قدم الحاج» و اين منافات با دعوى اجماع سابقش ندارد. به جهت اين كه ظاهر اين است كه قدوم حاج قيد بيع است نه قيد توكيل.

پس اگر گويى كه اين محض تغيير لفظ است، زيرا كه هر گاه بيع معلق باشد به

____________

[1]: يعنى آخوند ملا احمد و صاحب كفايه.

11

قدوم حاج پس لازم او اين است كه او وكيل نباشد در بيع بدون قدوم حاج، پس وكيل بودن او معلق است به قدوم حاج، پس تناقض لازم مىآيد ما بين دو دعوى اجماع او.

گوييم كه: هيچ منافاتى ما بين تنجيز توكيل و تقييد بيع، نيست. و فايدۀ توكيل قبل، از آن چه پيش گفتيم ظاهر مىشود و فايدۀ ديگر آن كه گاه است كه موكل ارادۀ سفرى دارد و مىداند كه از براى او ميسر نمىشود توكيل، مىخواهد الحال انشاء توكيل كرده باشد. گو تصرف در آن امر، معلق باشد به انقضاى مدتى معينه. [پس ميان دو دعوى اجماع علامه تناقضى نيست] بلكه دو دعوى اجماع حتى از شخص واحد اوضح دليلى است بر كمال فرق ما بين توكيل معلق و توكيل مطلق، كه در او تأخير تصرف شرط شود.

و هم چنين است توكيل در فعل متاخر، مثل اين كه بگويد كه «تو وكيل من باش در مال من از ماه مبارك آينده إلى تمام عام» يعنى تو نايب من باش در تصرفاتى كه مرا هست در مال خودم از آن وقت. زيرا كه مطلق تصرفات در مال شخص بالفعل مملوك آن شخص است فى الجملة. شايد از اين راه باشد كه وصيت را توكيل نگويند. [زيرا] كه آن سببى است على حده و طريقهاى است منفرد و نوع تصرفى است كه حق تعالى تجويز كرده و ماهيت آن معلق است، و تعليق در حقيقت آن ملحوظ است، و انشاء بر اين ماهيت وارد مىشود.

پس معلوم شد از آن چه مذكور شد اين كه دليل در مسأله يعنى عدم صحت توكيل معلق، همان اجماع منقول است، نه توهم عدم امكان تعليق در مطلق انشاء. بلى بر اين وارد مىآيد كه غايت امر بطلان وكالت معلق است. و اما عدم صحت تصرف در موكل فيه بعد از بطلان وكالت پس آن اجماعى نيست. بلكه در آن دو قول است.

چنانكه در شرح لمعه تصريح به آن كرده و علامه در تذكره آن را اقرب شمرده و شيخ على و شهيد ثانى در آن توقف كردهاند و آخوند ملا احمد (ره) تقويت آن كرده و صاحب كفايه ميل به آن كرده و آن دور نيست، به جهت آن كه بطلان وكالت مستلزم بطلان رضاى مطلق كه در ضمن آن فهميده مىشود نيست، و هر چند تحقيق اين است كه انتفاء فصل مستلزم انتفاء جنس است لكن مىگوييم كه

12

جهت تعليليه غير جهت تقييديه است. و تكيۀ ما در اذن مطلق نه اذنى است كه به سبب وكالت ثابت شده به علت آن كه از جهت وكالت ثابت شده، بلكه از آن حيثيت نيز اذن منتفى است. و شكى نيست كه موكل در حين توكيل رضائى كه از او مفهوم مىشود مطلق است و معلل نيست به اين كه از توكيل و فهميده شود، بلكه رضائى است عام كه مقارن توكيل است.

و اين نظير آن است كه در بيع معاطات بنا بر قول به بودن آن بيع فاسد (چنانكه علامه در نهايه قائل شده) باز جايز است تصرف، لكن نه به علت آن كه بيع است تا حرام باشد، بلكه به سبب حصول مطلق تراضى است در ضمن آن. و اما اشكال در اين كه «بطلان عقود، مستلزم عدم ترتب آثار است پس بنا بر قول به صحت تصرف، با فساد اصل وكالت تناقض لازم مىآيد، و اين كه فرقى ما بين صحيح و فاسد نمىماند»، مندفع است به اين كه در بطلان و فساد عقد كافى است عدم ترتب جميع آثار، و ضرور نيست كه هيچ اثرى مترتب نشود. و پيش دانستى كه بسيار از آثار توكيل منتفى مىشود مثل مثالهايى كه گفتيم در نذر و جعاله و غير آن.

پس صحت فعل موكل فيه از جهت رضاى ضمنى است كه جهت تقييدى مىباشد نه تعليلى كه از جهت نفس وكالت باشد. بلى سخنى كه در اين مقام مىتوان گفت اين است كه تبادر اين دو صورت مفروضه (اعنى وكالت معلقه، و وكالت در امر غير مملوك) منصرف از عمومات نمىشود، و بعد از ملاحظۀ اجماعات منقوله و عدم ظهور خلاف در آن- با وجود آن كه اصل عدم تحقق آن است، و اصل در جميع معاملات فساد است تا صحت از دليل ثابت شود- لا اقل شك در صحت اين عقد حاصل مىشود. [و] با وجود شك در حصول آن حكم به صحت كردن محتاج است به دليل. و به مجرد احتمال شمول عموم وكالت جرأت در مخالفت امور مذكوره نمودن، به غايت مشكل است. و لكن بسا باشد كه حكم به بطلان مستلزم حرج و ضرر شديد شود، مثل آن زنى كه شوهر او وكيل كند كه «اگر بعد دو سال نيايم زن مرا طلاق بگوئيد» و برود و مفقود الخبر شود، و كسى نباشد كه نفقه بدهد، و صبر نتواند كرد. تحمل اين هم مشكل است.

پس الحال بر مىگرديم به مسأله مسئول عنها، و باز تمهيد دو مقدمۀ ديگر

13

[مى] كنيم: مقدمۀ اولى: اين كه در اشتراط اتصال مدت اجاره به عقد، دو قول است. و اقرب آن است كه هر گاه مدت اجاره در ظرف مدت معلومه [اى] باشد كه جهالتى نباشد، صحيح است. و هر گاه تصريح كند به تأخير مدت اجاره و مدت را هم معين كند، مثل اين كه بگويد «تو را اجير مىكنم در ماه مبارك رمضان آينده كه فلان عمل را بكنى». هر چند سه ماه مانده باشد تا ماه رمضان، در اين نيز دو قول است. و دور نيست كه اقوى جواز باشد.

و مقدمه دوم اين كه: هر گاه موقوف عليهم (در صورت مسئوله) شش نفر را حاضر كنند و براى هر يك عقد اجارۀ يك ساله ببندند على الترتيب، آيا اين مخالفت شرط واقف است يا نه؟-؟ و بر فرض عدم مخالفت (چنانكه اظهر اين است) آيا عقد شش سال را به شخص واحد متعددا ببندند واحدا بعد واحد- به اين نهج كه صيغۀ سال اول را بگويد و بعد از آن صيغه سال دوم را بگويد، و هم چنين .. تا شش مرتبه صيغه بخواند- اقرب اين است كه اين مخالف مقصد واقف باشد، نظر به علتى كه در اول جواب ذكر كرديم.

و بنا بر عدم مخالفت، و جواز انفصال مدت معينه [از عقد] اجاره، و تعيين مدت انفصال، و جواز عقد شش سال متتاليا على التعدد و متعاقبا، پس صادق است كه موكل مسلط بر تصرف در آن عين موكل فيه در حين توكيل هست. پس جايز خواهد بود او را كه وكيل كند مستاجر را در اجراى صيغه در سر هر سال به جهت خود.

و اما چون گفتيم كه «اقرب آن است كه آن اجاره خلاف مقتضاى نظر واقف است»، پس تسلط موجر بر اين معنى معلوم نيست. و آن چه مقتضاى شرط فقها است كه «بايد موكل مالك آن امر باشد در حين توكيل» مراد ايشان خصوصيت آن امر است، نه فرد ديگر كه به او در جنس يا نوع متحد باشد. و تسلط بر اجاره دادن به اشخاص متعدده فردا فردا در شش سال، غير تسلط بر اجاره دادن به شخص واحد است بر اين نهج. بنا بر اين اظهر عدم جواز صورت سؤال خواهد بود، و بى شبهه خلاف احتياط است. بلكه خلاف مقتضاى دليل است، زيرا كه غايت امر تعارض ادله و تساقط آن است. و اصل در معاملات و عبادات (همگى) فساد است،

14

تا صحت به دليل برسد. و اللّٰه العالم.

8 سؤال:

آيا شرط است قبض و قبول، در صحت يا لزوم وقف بر مصارف عامۀ مسلمين- چون وقف بر مسجد- يا نه؟-؟. و بر فرض اشتراط آيا شرط است قبض و قبول از جانب مجتهد يا نايب از قبل مجتهد باشد (بر فرض امكان)؟ يا نه؟.

جواب:

وجوب «قبول» در وقف بر مصالح عامه، معلوم نيست. نهايت «قبض» شرط است در صحت آن، و ثمرى بر آن مترتب نمىشود بدون قبض. و قبض بايد از ناظر شرعى باشد كه واقف تعيين كرده باشد. و اگر ناظرى تعيين نكرده باشد قبض حاكم يا شخصى كه منصوب باشد از جانب او، كافى است.

9 سؤال:

قنات مسمى به «دولتآباد» كه مصرف آب آن در اعصار سابقه به اين نحو بوده كه بر سر آن آب هفتصد خانه (تخمينا) و مساجد و مدارس و حمامات و غسالخانه بنا شده باشد، به اين نحو كه أولا آب دو شعبه شود هر شعبه به خانۀ جمعى جارى شود، و از هر شعبه، شعبهاى و هكذا از شعبههاى بسيار به خانۀ جمعى جارى شود، و صاحبان خانه حياض و باغچه خانهها به سر آن آب بنا نموده و در آن آب تصرف نمودهاند و منازعى نبوده، مگر وقتى كه آب قنات كم مىشده در اين وقت چون آب به خانههاى آخر نمىرسيده دعوى مىكردهاند. لكن دعوى ايشان انجام نيافته و احدى دعوى ملكيت قنات را ننموده.

و عمل عدول و علما و صلحا كه در آن آب تصرف مىكردهاند نه بر وجه «اجرت دادن به غير و مصرف رساندن اجرت در مصرفى» بوده. بلكه مجانا تصرف در آن مىنمودهاند. و هر گز در قنات مزبور مهاياتى و قراردادى نبوده. بلكه هر خانه از خانههاى سرآب به قدر احتياج شرب مىكردهاند و هم چنين تا هر جا وفا كند. و اين امر به دست صاحب خانهها بوده و كسى ديگر در آن دخل نكرده. و گاهى شاربين «جويا» ئى [1] تعيين مىكنند كه متصدى خرابى نهرها و اجراى آب به خانههاى بعيده بشود، و آن هم ضابطه ندارد هر كس او را راضى كند از خانههاى بعيد بعضى را بر بعضى مقدم مىدارد، لكن خانههاى قريب فوهه [2] هميشه در رفاه هستند

____________

[1]: جويا: ميرآب. در بعضى مناطق «جوى آر» و در بعضى ديگر «جووار» نيز گفته مىشود.

[2]: فوهه: دهانه.

15

و جويا و غيره را در آنها مدخليتى نمىباشد.

در اين وقت شخصى وقفنامۀ طويلى، عريضى، مذهبى، منقّحى، ممهور به اسماء بسيار، كه تاريخ آن سيصد و سى سال مىشود، و هيچ كس در اين عصر نه شهود را مىشناسد و نه خط و نه مهر ايشان را مىداند ابراز نموده كه چهارده شبانه روز از جملۀ شانزده شبانه روز قنات مزرعۀ دولت باد با قنوات بسيار و حمام و دكاكين و غيره، وقف بر مسجدى است و متولى وقف اولاد واقف، و موقوفات مرقومه هيچ يك در تصرف اولاد واقف نيست به سواى حمام آن، و تتمه در تصرف غير است.

آيا در صورت مسطوره- با وجود آن كه احدى آن شهود را و خط و مهر ايشان را نمىشناسد و شياعى هم نيست در باب اين كه قنات مرقومه وقف خاص است، و معلوم نيست كه قنات مرقومه را «قنات مزرعۀ دولتآباد» گويند، يا اين كه اين اسم هم منحصر در اين قنات باشد، و شرايط وقف از اقباض و صيغه و غيره نيز معلوم نيست- بفرماييد كه وارث واقف را تسلّطى در خصوص قنات مرقوم خواهد بود يا نه؟-؟. و اثبات مطلب وى موقوف است بر چند امر؟. و بر فرض محال كه مطالب مرقومه را نزد مجتهد عادل اثبات كند بفرماييد كه تسلط دارد كه آب را از مجراى خود بگرداند و از خارج ببرد يا اختيار بعضى از آنها نموده سد باقى نمايد يا نه؟-؟.

و چنانچه شخصى آبى را مالك باشد كه در قديم الايام از نهرى خاص يا انهار مشخصه جارى شود و صاحبان نهر از آن منتفع مىشوند از بابت شرب و غسل و وضو و غيره، در اين وقت اجراء آن از انهار قديمه موجب عدم انتفاع مالك شود به آب مرقوم به سبب كم شدن آب و نرسيدن به آخر، در اين صورت تسلط بر شق نهر مرقوم دارد يا نه؟-؟.

و آيا اجراى آب قنات مرقوم به نهج مذكور در خانه و مساجد و حمامات در اعصار بى شمار بدون نكير، مقتضى شياع وقفيت عامۀ قنات مرقوم هست يا نه؟-؟. و به هر صورت حكم به صحت و بطلان وضو و غسل و حليت شرب آن آب و حصول ملكيت به جهت موقوف عليهم بر فرض عصيان در تصرف و عدم آن [1] با وجود افراط

____________

[1]: در نسخه: .. و بر فرض عصيان در تصرف و عدم آن ..

16

و تفريط و زياد و كم شدن حصۀ آنها، چه خواهد بود؟.

جواب:

آن چه از آخر استفتا ظاهر مىشود اين است كه اصل وقفيت هم محل اشكال بوده است، و حقيقت حال آن ظاهر نيست. هر گاه شياع و استفاضه در وقفيت بر اهل آب و شاربين آن ثابت است، وقفيت برايشان به همين ثابت مىشود.

و هر گاه شياع و استفاضۀ وقفيت ثابت نيست و حقيقت حال آب مجهول است، پس در اين آب احتمالات بسيار راه مىيابد. لكن اظهر احتمالات دو احتمال است:

يكى آن كه: وقف باشد بر اهل اين خانهها و انتفاع ايشان از جهات متداوله بينهم، از شرب و تطهير و تغسيل و شرب باغچهها و حياض باشد.

دوم اين كه: آب مملوك نشده باشد و بر اباحۀ اصليه باقى مانده باشد، از راه اين كه استنباط آن در ارض مباحى شده باشد نه به نيت تملك مطلق، [بلكه] با قصد منتفع شدن مردم.

و حكم ثانى تقدم هر كس است كه اسبق در حيازت است، و با تشاح، تسويه با امكان، و قرعه با عدم امكان آن. و ممكن است كه «تقدم اقرب به فوهه» در اين زمان منوط به اسبقيت بناى خانه و حيازت باشد. و با جهالت تاريخ بناى خانهها نيز اقربيت «مرجح تقديم» خواهد بود، چنانكه حكمت در تقديم اقرب به فوهه در صورت تساوى در احياى ارض، همان قرب بود.

و مشكل مىشود اين احتمال در صورتى كه قنات در ارض مملوكه واقع باشد و تاريخ احيا و مملوكيت ارض مجهول باشد. و «اصل عدم محياة بودن ارض در حين حفر قنات» معارض است با «اصل تاخر حفر»، به جهت تساوى حادثين در اصل. و در صورتى كه قنات مزبور در ارض موات باشد، مىتوان گفت اصل «عدم طريان ملك» است، به سبب «اصالة عدم نيت تملك». هر چند در آن هم اشكال توان كرد كه «احيا به نيت تملك» و «احيا لا بنية التملك» دو فردند از مطلق احيا، و اصل نسبت به تحقق كلى در ضمن هر دو فرد، مساوى است. و لكن دفع آن هم ممكن است به اين كه اين ضميمه از بابت «مقومات ماهيات حقيقيه» نيست. بلكه از بابت «مميزات ماهيات جعليۀ اعتباريه» است و تفكيك در آن ممكن است.

و به هر حال با تعارض اين اصول، هر چند قول به عدم ملكيت و بقا بر اباحۀ

17

اصليه قوت دارد از جهت اصل براءت و اصل اباحه، و لكن ظاهر در اينجا اقتضاى طرو ملكيت، مىكند. به جهت انضمام قراين و غلبه، به جهت آن كه غالب در حفر قنات يا قصد تملك است در ارض موات، يا حفر در ارض مملوكه كه به تبعيت مملوك مىشود هر چند قصد تملك نشده باشد. و بعد از ثبوت ملك به سبب ظاهر، [ظاهر] اين است كه اين ملك طلق نيست به شهادت عمل مستمر مسلمين به نهج مسطور، به جهت آن كه ملك طلق يا معلوم المالك است يا مجهول المالك، و اين گونه رفتار مسلمين با هيچ يك از آنها مناسبت ندارد. كما لا يخفى.

پس باقى ماند اين كه وقف باشد. و چون محتمل است كه موقوف عليهم در اينجا «جهت محضه» باشد (مثل اين كه منظور واقف اين باشد كه صرف شود در حق ساكنين اين محل). و محتمل است كه اعيان معينه باشد (مثل آن خانههاى موجود در آن زمان). يا لفظى گفته باشد كه به لفظ جمع باشد و قابل جهت و اعيان و جماعتى از آن اعيان، باشد، يا جماعتى كه متصف باشد به آن جهت، و حكم آنها متفاوت است، پس بايد نظر كرد در اماراتى كه تعيين كم و كيف موقوف عليه را بكند. و ظاهر در اينجا نيز اين است (به ملاحظه عمل مسلمين) كه مراد واقف جماعتى از اهل جهت بوده با احتمال ارادۀ استيعاب، خصوصا در وقتى كه قليل بودهاند، و هر گاه در اعصار متداوله تجديد بيوتات و احداث مشارب جديده هم مىشده بلا نكير، احتمال مذكور قوت مىگيرد.

پس بنا بر اين، امر آسان مىشود در تفاوت تصرفات و زيادتى و كمى و تشكيك در صحت و بطلان عبادات و امثال آن، لكن مقتضاى چنين وقفى هر گاه واقف ناظرى قرار نداده يا داده و منطمس شده باشد، اين است كه حاكم شرع متوجه شود آن چه صلاح و به هر كه صلاح دارد برساند، و بدون اذن او تصرف جايز نباشد.

هر چند شهيد ثانى در اينجا اشكال كرده در جميع اوقاف عامه، به جهت اين كه اشتراط اين معنى مستلزم تفويت غرضهاى بسيار واقف مىشود. بلكه قرينه هم دلالت دارد بر اين كه مراد واقف اين است كه هر كس از افراد آن جهت و مصلحت، به آن منتفع مىشود، خوب است. پس گويا نظارت و توليت را به موقوف عليهم مفوض كرده.

18

و بعد در اين هم اشكال كرده بنا بر انتقال ملك در وقف به جناب اقدس الهى، خصوصا در جهت عامه، پس واقف مانند اجنبى خواهد بود و متولى حاكم خواهد بود، و آن قصد او اعتبارى نخواهد داشت. و بعد از اين كلام گفته است كلامى كه حاصل آن اين است كه «تصرف موقوف عليه گناه است [1] لكن منشاء اين مىشود كه ملك او بشود، مگر اين كه مشروط باشد تصرف، به اين كه بعد از خرج كردن بعض منافع آن باشد در امور چند قبل از خرج كردن در موقوف عليه». و به اين كلام باز فى الجمله كار آسان مىشود در صحت و حليت بعضى تصرفات موقوف عليهم، گو معصيت كرده باشند. و دور نيست كه چنين باشد كه گفته است. پس ظاهر صحت تصرفات و حصول ملكيت است، [2] خصوصا در وضو و غسل و شرب و تطهير و امثال آن، خصوصا در سر نهر. و بسيار شبيه است اين به امر خراج، و احتياط در اين است كه اذن حاكم را در همه حال اعتبار كنند.

و اما ادعاى صاحب وقفنامچه: پس أولا بايد به صورت جزم باشد نه به مجرد ملاحظۀ كاغذ. پس هر گاه خواهد دعوى خود را از حكم حاكم پيدا كند، ظاهرا صورتى ندارد. و بر فرض ادعا بر سبيل جزم، مجرد همين كاغذ موصوف، حجت شرعيه نمىشود، بدون شاهد حى. و اما حصول علم از براى حاكم از اين كاغذ بر صدق دعوى، موقوف است بر اين كه علم بهم رساند بر اين كه آن آب كه در وقفنامه است همين آب است، و اين كه اين كاغذ ساختگى نيست، به جهت آن كه مجرد بلاغت و فصاحت كلام و عبارات خوش اندام باعث جزم به صدق مطلب نيست، چنانكه مكرر اتفاق افتاده. و ديگر اين كه بايد علم به [تحقق] شرايط وقف، از عقد و قبض و اقباض و غير آن حاصل شود، زيرا كه گاه است كه قبل از عقد كاغذى مىنويسند و معتبر مىكنند كه بعد صيغه بخوانند و قبل از اين متوقف مىشود به سبب بدائى، يا موتى، يا غير ذلك. و اين كه اين شخص كه ابراز آن نموده و حامل ورقه است از او غفلتى و اشتباهى و جهالتى رو نداده باشد.

____________

[1]: يعنى: تصرف موقوف عليه در وقف بدون نظارت ناظر و به طور خود سرانه.

[2]: در نسخه: ملكيت باشد.

19

به هر حال، با وجود اين همه احتمالات علم بهم رسانيدن محال عادى است، خصوصا با وجود اين كه چهارده شبانه روز چنين آبى وقف مسجد شايعى باشد در بلد چنينى و چنين مهجور باشد، و خلاف آن شايع باشد. و بر فرضى كه حاكمى براى او علمى بهم رسد، خود تكليف خود را بهتر مىداند، و حاكم ديگر هم در نقض اين حكم از راه آن كه محل نقض داند، خود بهتر مىداند. و محتاج است به مرافعه و غور در جزئيات مقام، و اين ديگر از امورى نيست كه در آن استفتا شود.

و اما سؤال از اين كه «هر گاه شخصى مالك آبى باشد و در قديم در نهرهاى معينه جارى مىشده و صاحبان نهرها از آن منتفع مىشدهاند به انحاء انتفاعات از طهارات و تطهيرات و شرب و تشرب حياض و باغچهها. و الحال مالك آب (به سبب عدم انتفاع، يا تضرر در ابقاى او به حال خود از راه كمى آب يا نرسيدن [به قسمتهاى] آخر) خواهد تغيير ممر دهد كه تواند استيفاى منفعت بكند. آيا جايز است يا نه؟-؟ تا متفرع شود بر آن جواز تغيير اين ممر بر فرض ثبوت مطلب صاحب وقفنامچه»:

پس جواب آن اين است كه: بر فرض ثبوت آن مطلب، يعنى اختصاص رقبه از براى مدعى (هر چند به عنوان وقف باشد) باقى نمىماند در جانب متصرفين الا يد تصرف به ادعاى استحقاق منتفع شدن از آب در مصارف مذكوره. و چون در صورت ادعاى حق شرب حياض و باغچهها پاى اشتراك در رقبه و عين، در ميان مىآيد و آن منافى ثبوت اختصاص مدعى است بر رقبه (چنانكه مفروض اين است) پس ظاهر جواز گردانيدن معبر است «لأنّ الناس مسلطون على أموالهم». و اما در صورت ادعاى حق الشرب و التوضى و أمثالهما به عنوان اين كه در خانه عبور كند كه مآل آن اين است كه «من مستحقم كه آب در خانۀ من عبور كند كه از آن تنزّه و تبرّد حاصل كنم، و قرب نيل به مقصود هم حاصل شود در باب شرب و توضى و امثال آنها، هر چند بر سبيل كراهت مالك باشد»، پس در اين صورت مىتوان گفت كه آن دعوى منافات با اختصاص و تسلط مدعى ندارد. و از باب «جريان آب به سطح خانۀ همسايه و صبّ ميزاب در ساحت دار جار» باشد.

لكن در ما نحن فيه- با وجود اضعف بودن اين از مشبه به- در صورتى خوب

20

است كه اضرار به مالك لازم نيايد. و تصرف متصرف [ين] هر چند داخل «عموم نفى ضرر» هست لكن مالك اولى است به دفع ضرر. بلى اشكال در صورتى است كه اثبات اختصاص به جهت مدعى «بكليته» و «برمته» نشود. [1] و امر مردد باشد بينهما و مشتبه باشد كه آيا استحقاق متصرفين قبل از استيفاى مالك است حظ خود را، يا بعد از فاضل آمدن او است، يا موزّع است بالنسبة (هر گاه مصرف صرف كردن مالك معلوم باشد كه چه چيز است)؟

و احكام اين به غايت مشكل است و مآل بسيارى از آن به مصالحه طى مىشود. و گاهى هم احتياج به قرعه مىافتد. و لكن چون صورت استفتا غير اين مطلب است و حال و مقام اقتضاى بسط نمىكند، تفصيل دادن در آن موكول است به فرصت ارباب فرصت و حال.

10: سؤال:

شخصى ملكى را بر آستانۀ امام زادهاى وقف كرده. و در وقفنامه نوشته است كه منافع او را به مصارف معينه از خادم و روشنايى و غيره برسانند، و توليت صرف منافع آن بر آن آستانه ما دام الحيات با خودم باشد، و بعد الحيات با اولاد ذكورم نسلا بعد نسل، و عقبا بعد عقب، كه ايشان بايد منافع را صرف مصارف آستانه نموده آن چه فاضل آيد، متوليان اولاد ذكورم در ميان خود على السويه قسمت نمايند الاقدم فالاقدم، الاولى فالاولى، چه بايد كرد؟.

جواب:

چون در وقفنامه تصريح به موقوف عليه- بعد از وضع اخراجات آستانه متبركه- نشده است، ظاهرتر از عبارت اين است كه مراد اين باشد كه تا طبقۀ اولى [از] اولاد ذكور باشد، طبقۀ دوم نبرند، خصوصا به ملاحظۀ اين كه غالب اين است كه در وقفنامهها هر گاه مراد مشاركت طبقۀ دوم باشد با اول، تصريح مىكنند كه هر گاه يكى از آنها فوت شود و از او پسرى بماند او هم شريك باشد با اعمام خود.

و چون در «ناظر وقف» در صورتى كه ناظر غير خود واقف باشد، عدالت شرط است (على الاشهر و الاظهر) و هم چنين تدبير و علم به كيفيت تصرف و به مصرف رسانيدن بر وفق مصلحت، پس هر كى- در هر طبقه- متصف به اين دو صفت باشد،

____________

[1]: برمته: اى: بجملته.

21

توليت مختص او مىشود منفردا، اگر يكى باشد، و مشتركا، هر گاه متعدد باشند، و هر گاه نباشد، حاكم شرع بايد ناظرى كه اهل آن باشد تعيين كند و از براى او اجرتى قرار دهد، و بعد صرف منافع به مصارف آستانه و اخذ اجرت خود (اگر حاكم شرع معين كرده آن را- و اجرت المثل، هر گاه معين نكرده) آن چه مىماند قسمت كند ما بين اولاد ذكور طبقۀ اولى.

و در صورتى كه در اولاد ذكور شخصى كه اهليت داشته باشد موجود باشد- نظر به عبارت وقفنامه- اشكال بهم مىرسد كه آيا آن فاضل مصارف، مال همان متولىها است كه اهل توليتاند-؟ يا تمام طبقۀ اولى؟. و اشكال و اجمال باعث جهالت مىشود. پس چاره در آن نيز تقسيم ميان همۀ آن طبقه است على السويه، با ملاحظۀ اجرت المثل براى متولى. هر چند نظر به عبارت وقفنامه در صورتى كه اهل در ميان آنها نباشد و حاكم نصب متولى كند، بر نمىآيد كه تقسيم ما بين آنها بشود، به جهت آن كه نوشته كه «تقسيم شود ميان متولىهاى اولاد ذكور» لكن با قرائن مقام مىفهميم كه مراد واقف اين است كه بايد به مصرف آنها برسد كائنا ما كان.

اين در صورتى است كه همگى معترف باشند كه حجت ايشان همان وقفنامه باشد و اگر از آن دست بردارند پس اگر عمل مستمرى در ميان ايشان هست از سابق ايام، به آن عمل كنند، هر چند به تشريك طبقۀ دوم باشد با طبقۀ اولى، و در باب توليت باز بايد اهليت مراعات گردد، چنانكه گفتيم.

11: سؤال:

هر گاه كسى بگويد كه اين ملك را وقف كردم بر اولاد ذكور خود نسلا بعد نسل. و از او دو نفر ذكور بماند، بعد از آن يكى از آنها بميرد و از او پسرى بماند. آيا با عم خود شريك است؟. يا آن كه ملك مختص عم است؟.

جواب:

هر چند در كفايه اسناد داده است ترتيب را به «اشهر ما بين علما» و از تذكره نقل كرده است كه افادۀ ترتيب نمىكند. و لكن الحال بر حقير ظاهر نيست اشهريت آن قول. و آن چه اظهر است در نزد حقير عدم ترتيب است، به جهت اين كه ظاهر اين است كه اين قيد يعنى نسلا بعد نسل، قيد اولاد است نه قيد وقف. پس مراد بيان اين است كه وقف مختص به بطن و طبقۀ اول و نسل اول نيست. بلكه ثابت

22

است از براى اولاد ذكور ما تعاقبوا و تناسلوا. و مقتضاى اين تسويه است ما بين بطون. غايت امر اين است كه مجمل باشد و معلوم نباشد كه قيد كدام است، و در اينجا نيز بنا را بر تسويه بايد گذاشت تا ترجيح بلا مرجح لازم نيايد. و اللّٰه العالم.

12: سؤال:

هر گاه كسى از جملۀ موقوف عليهم در طبقۀ سابقه، قدرى از عين موقوفه را فروخته باشد به شخصى. آيا طبقۀ ثانيه مىتواند استرداد نمود يا نه؟-؟.

جواب:

هر گاه معلوم شود و به ثبوت برسد كه آن شخص بر وجه صحيح فروخته- مثل اين كه منجر به خراب مىشده يا بقاى آن منشأ فسادى مىشده در ميان موقوف عليهم يا امثال آن كه در محل خود مذكور است- نمىتواند استرداد بكند.

و هر گاه حال مجهول باشد، ظاهر اين است كه طبقۀ ثانيه مىتواند استرداد بكند.

و بعضى توهم كردهاند كه چون افعال مسلمين محمول بر صحت است، نمىتواند استرداد كرد. و اين صحيح نيست، بلكه عموم «على اليد ما اخذت» و منع تصرف در وقف به عنوان بيع و امثال آن، اقتضاى فساد مىكند. و مدعى صحت محتاج است بر بينه، و يمينى هم متوجه منكر نمىشود، مگر آن كه ادعاى علم بر او بكند به صحت كه در اين صورت «قسم نفى العلم» متوجه او مىشود. و آن كه در السنۀ علما مشهور است كه «مقدم مىدارند قول مدعى صحت را» در جائى است كه دعوى ما بين متعاقدين باشد. مثل بايع و مشترى، و زوج و زوجه. و در اينجا چنين نيست.

13: سؤال:

هر گاه كسى ملكى را وقف كند بر اولاد، و شرط كند كه زياده بر سه سال به اجاره ندهند. و بعد از موت او اولاد او آن ملك را به اجاره بدهند به زيد و در ضمن العقد شرط كنند كه بعد از اين سه سال، سه سال ديگر به او اجاره بدهند. و بعد از آن چهار سال ديگر اجاره بدهند. آيا اين اجاره صحيح است يا فاسد؟-؟.

جواب:

اجاره فاسد است، به جهت بطلان شرط چهار سال اجاره دادن. بلكه اگر ذكر چهار سال هم نبود، ظاهر بطلان اصل اجاره است. به جهت آن كه اگر نگوييم كه مىفهميم كه غرض واقف آن است كه سه سال بيشتر در قيد لزوم نباشد نزد احدى، خواه به عنوان نفس اجاره و خواه به عنوان شرطى كه مستلزم آن باشد يا مثل آن، پس لا اقل مىگوييم كه اطلاق كلام واقف به آن منصرف نمىشود و

23

«الوقف على ما وقفه الواقف» (1). و در صورت فساد اجاره رجوع به اجرت المثل مىشود.

14: سؤال:

هر گاه زيد أولا مزرعۀ عمرو را بدون اذن عمرو فضولا وقف كند بر خود و اولاد خود، و بعد از وقوع وقف فضولى، عمرو نيز مزرعۀ مزبوره را مصالحۀ شرعيه نمايد به زيد، و بعد از مصالحه ايضا زيد مقر و معترف به وقف باشد، و قائل باشد بر اين كه تصرف من در املاك به طريق توليت است، و زيد متوفى شده. آيا همان مصالحه كه مزرعه را عمرو به زيد مصالحه نموده اجازۀ كاشف از صحت وقفيت است؟ يا مقر و معترف بودن زيد بعد از مصالحه نيز به وقف بودن مزرعه؟ يا هر دو باعث صحتند.؟-؟

جواب:

در مسأله صحت وقف فضولى، خلاف و اشكال است. و بر فرض صحت عقد فضولى در وقف، ادلۀ متصوره بر آن يا قياس به بيع و غيره است، يا عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و امثال آن. و اول باطل است در مذهب ما، خصوصا با وجود فرق. و استدلال دوم بر فرض تماميت در ما نحن فيه طريق تقرير آن اين است كه: اين عقدى است واقع در محل خود نقصى ندارد به غير رضاى مالك و هر گاه رضا به او ملحق شد، عقد تمامى است و مندرج تحت عموم آيه است. پس لازم است وفاى به آن.

و بعد از تسليم تماميت اين استدلال در ما نحن فيه، بر خصوص صورت سؤال وارد مىآيد كه آن چه مسلم است از كفايت لحوق اجازه، همان اجازۀ صاحب ملك است در حين اجراى صيغه نه هر كس كه مالك آن ملك بشود، و مفروض اين است كه آن مالك اجازه نكرده است بلكه مصالحه كردن عمرو (كه صاحب ملك است در آن وقت) آن مال را قبل از اجازۀ وقف، به زيد دليل بطلان صيغه است، خصوصا هر گاه علم داشته باشد به اجراى صيغۀ وقف، به جهت آن كه در اينجا ملك را از مال خود بيرون كرده قبل از اجازه و اين معنى عدم رضا به وقف است.

و از اينجا معلوم شد كه مالك شدن زيد ملك را به مصالحه بعد از اجراى صيغه

____________

(1): وسائل: ج 13، ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.

24

هم افادۀ لزوم وقف نمىكند، خصوصا هر گاه الحال زيد اجازۀ عقد را مجدد نكند.

و خصوصا بنا بر اين كه گوييم كه وقف كردن بر خود مالك، صحيح نيست. بلكه اگر اجازه هم بكند كافى نيست، به جهت آن كه گفتيم كه مسلم و معتبر اجازۀ شخصى است كه در حال عقد فضولى مالك ملك باشد، و در اينجا كه چنين نيست. و اقرار و اعتراف زيد بر وقفيت اگر مبتنى بر همين صيغه است هم نفعى نمىبخشد و موجب ثبوت وقفيت نمىشود.

و اگر محتمل است كه مجددا خود وقف كرده (همچه احتمالى كه اظهر باشد از اين كه بناى او بر همان صيغه سابقه باشد)، در آن وقت بايد تفحص كرد از حال كيفيت وقف، اگر باز در اقرار وقف گفته باشد كه «اين وقف است بر من و اولاد من» اشكالات سابقه عود مىكند كه وقف بر خود كردن، صحيح است يا نه. و هم چنين وقف بر اولاد صحيح است يا نه، به اعتبار اين كه اشكال و خلاف در صحت هر دو هست. [1] به جهت اشتراط «اخراج از ملك و دوام»، و اولاد غالبا منقطع مىشود.

پس بايد تصريح به اولاد اولاد و هكذا ..، و تصريح به مصرف بعد از انقطاع شود. و بعد از معلوم شدن كيفيت، آن وقت بيان حكم آنها بشود.

اين مسأله كتاب وقف در او درج است، من در اينجا چه بگويم و چه نويسم. هر گاه عمرو مطلع شود كه زيد فضولا وقف كرده است و با وجود اين ملك را به زيد مصالحه كرده، اين در معنى عدم اجازه بلكه ابطال صيغه است و ديگر صيغۀ وقف اعتبارى ندارد. و هر گاه بدون علم به وقف كردن زيد مصالحه كرده هم اظهر اين است كه مالك شدن زيد ملك را فايده در تصحيح و لزوم وقف ندارد.

بلكه اگر زيد بعد از مصالحه هم خود اجازۀ وقف كند وقف لازم نمىشود. بلى اگر مجددا صيغۀ وقف جارى كند بر نهج صحيح، لازم مىشود. و در صحت وقف مالك بر نفس خود، بلكه بعلاوۀ اولاد خود، [بلكه به اولاد خود] به تنهائى هم اشكال است. و اما اقرار و اعتراف زيد به وقفيت بعد از مصالحه، اگر مبتنى بر همان صيغه است فايده ندارد. و اگر شكلى ديگر است بايد بيان شود تا حكم او معلوم شود. و تفصيلات مسأله بسيار است.

____________

[1]: و در مسأله ما بعد (مسأله 15) خواهد فرمود كه «وقف بر خود» اجماعا باطل است.

25

كتاب الوقف من المجلد الثانى

15: سؤال:

بسم اللّٰه الرحمن الرحيم. هر گاه كسى ملكى را وقف كرد به اين نحو كه: وقف كردم اين ملك را إلى آخر الابد، و توليت آن را به جهت خود قرار دادم ما دام الحيات، و بعد موت خودم به جهت ولد اكبر ارشد، و بعد از او به جهت ولد ارشد و اكبر و هكذا ما تعاقبوا و تناسلوا نسلا بعد نسل و عقبا بعد عقب، و مقرر داشتم كه محصول آن را بعد از وضع اخراجات ملك و تحصيل محصول، ما دام الحيات خود به مصرف برسانم، و بعد الوفاة متولى شرعى بعد از وضع اخراجات، عشر آن را به «حق التوليه» متصرف، و تتمه را بين اولاد من «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ» قسمت نمايد و هر يك از اولاد اناث من كه فوت مىشود اولاد او را ديگر نصيبى نباشد، و حصۀ او به ديگران عود كند. به اين معنى كه اولاد اولاد اناث واقف را در آن ربطى نباشد.

و بعد از چندى واقف فوت شد و از او سه نفر اولاد ذكور باقى ماند، و بعضى از اولاد ذكور فوت شد و از او ولدى ماند. آيا نصيب او به ولدش مىرسد؟ يا به برادرانش؟. و هكذا اين ولد هر گاه فوت شود و از او ولدى بماند ميراث او به ولدش مىرسد يا به اخوان پدرش يا به اعمام پدرش؟-؟-؟. و آيا نظر به اين كه اولاد اولاد اناث را محروم كرده آيا اولاد اناثى كه از اولاد ذكور بهم مىرسند محرومند يا نه؟-؟. و بر فرضى كه محروم نباشند آيا اولاد آنها محرومند يا نه؟-؟.

26

جواب:

ظاهر اين است كه اين وقف از اصل باطل است. به جهت آن كه منافع ملك را ما دام الحيات به جهت خود قرار داده، و از شرايط صحت وقف اين است كه واقف اخراج كند وقف را از نفس خود. پس هر گاه وقف كند چيزى را بر نفس خود باطل است، هر چند در عقب آن، ديگرى را هم ذكر كند كه صحيح باشد وقف بر او. و بطلان در حق خودش ظاهرا اجماعى است، چنانكه از جمعى ظاهر مىشود، و در حق ما بعد او، مشهور بطلان است، به جهت عدم دليل بر صحت، و قول به صحت نادر و ضعيف است، و استدلال به عمومات «وفاى به عقود» خصوصا در وقف ممنوع است، به جهت آن كه بعض عقد جزما باطل شد و باقى كه ماند خود آن عقد نيست كه وفاى به آن لازم باشد.

و هم چنين اظهر اين است كه هر گاه غير را با خود شريك كند هم صحيح نيست به همان جهت كه گفتيم. و هم چنين هر گاه در ضمن عقد شرط كند كه قرض خود را از آن ادا كند، يا مؤنۀ خود را از آن بردارد، و ظاهرا در اين هم خلافى نقل نشده بلكه از بعضى اجماع ظاهر مىشود، و بعضى اخبار هم به آن دلالت دارد. و اما اگر شرط كند در ضمن عقد كه اگر محتاج شود وقف عود كند به او، در اين خلاف كردهاند، و از ابن ادريس به بطلان آن دعوى اجماع نقل شده، و از سيد مرتضى بر صحت آن، و مشهور صحت است، به جهت عمومات وفاى به عقود و شروط، و خصوص حديث امام حسن عسكرى (عليه السلام): «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها». (1)

و خصوص صحيحۀ اسماعيل بن الفضل «قال سألت ابا عبد اللّٰه(ع) عن الرجل يتصدق ببعض ماله فى حياته فى كل وجه من وجوه الخير و قال: إن احتجت إلى شيء من مالى او من غلّته فانا احق به. أ له ذلك و قد جعله للّه؟ و كيف يكون حاله اذا هلك الرجل أ يرجع ميراثا او يمضى صدقة؟ قال: يرجع ميراثا على اهله.» (2) و در صحيحۀ ديگر اسماعيل از حضرت صادق(ع) «من أوقف ارضا ثم قال ان احتجت

____________

(1): وسائل: ج 13، احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2. توضيح: در حديث اول به جاى «يقفها» لفظ «يوقفها» آمده است.

(2): تهذيب شيخ طوسى 9- 146.

27

إليها فانا احق بها، ثم مات الرجل فانها ترجع إلى الميراث». (1) و شايد نظر ايشان در استدلال، به لفظ «يرجع إلى الميراث» باشد، پس بايد وقف صحيح باشد تا صادق بيايد كه بعد موت رجوع مىكند به ميراث.

و در اين استدلال اشكال است، بلكه دلالت اين دو حديث بر بطلان بيشتر است.

چنانكه ديگران فهميدهاند و دليل بر قول به بطلان كردهاند.

و اما قول ابن ادريس: پس آن از مبسوط و ابن جنيد و ابن حمزه و محقق در نافع نيز منقول است. و دليل آن (بعد از اجماع منقول و ظاهر اين دو حديث) اين است كه اين شرط مخالف قصد دوام است كه معتبر است در وقف، و عمومات را تخصيص مىدهند [به وسيلۀ] ظاهر اين دو حديث. و اين قول در نظر حقير اظهر مىنمايد. به جهت ظهور اين دو حديث در بطلان.

و بدان كه: بنا بر قول به صحت، گفتهاند كه هر گاه احتياج بهم رساند و رجوع كرد به وقف، مال او مىشود و وقف باطل مىشود. و هر گاه محتاج نشد تا مرد، يا محتاج شد اما رجوع نكرد، در آن دو قول است: بعضى مىگويند (مثل محقق در شرايع و جماعتى) اين كه اين در حكم «حبس» است و به موت باطل مىشود. و سيد مرتضى (ره) و جماعتى مىگويند كه صحيح است و بر استمرار خود باقى است. و ادلۀ طرفين كه ذكر كردهاند، محل اشكال است. و لكن نظر به آن دو حديث اظهر بطلان است به مجرد موت. و عمل به حديثها در اينجا مؤيد بطلان است در اصل مسأله. زيرا كه مقتضاى صحت شرط و عمل به مقتضاى آن اين بود كه هر گاه محتاج نشود يا محتاج شود و رجوع نكند، بر حال خود باقى باشد. و در اينجا مفروض خلاف آن است.

هر گاه دانستى كه اقوى در جميع شقوقى كه واقف خود منتفع شود از وقف، بطلان است، پس بدان كه در مسأله ما اشكال ديگر هست. و آن اين است كه مفروض واقف اين است كه خود را متولى كرده پس شايد مراد او منتفع شدن از باب حق التوليه باشد كه مشهور جواز آن است. و منتفع شدن از باب توليت نه از

____________

(1): تهذيب 9- 150

28

باب منتفع شدن واقف است از وقف و داخل كردن در منافع آن و اخراج نكردن.

و لكن ظاهر اين است كه آن چه فقها تجويز كردهاند اين است كه ناظر از وقف بخورد و اطعام كند، نه آن كه تمام منافع آن را در حال حيات خود متصرف باشد و احدى با او شريك نباشد. با وجود اين كه بعضى اشكال در جواز اكل واقف كردهاند هر گاه ناظر هم باشد مطلقا.

و اما آن دو اشكال كه سائل متعرّض آن شده، هر چند بعد از حكم به بطلان ثمره ندارد لكن چون از مسائل مهمه است اشاره به آن مىكنيم. و آن دو اشكال يكى اين بود كه آيا ولد احد طبقه با اعمام خود شريك مىشود در صورت عدم تصريح واقف-؟ يا از قبيل ميراث است كه اقرب منع ابعد مىكند-؟. و اظهر در نظر حقير اين است كه در صورت جهالت مراتب موقوف عليهم، و عدم تصريح واقف، بايد منافع را ما بين همگى كسانى كه محتمل است شريك باشند على السويه قسمت كنند. به جهت استحالۀ ترجيح بلا مرجح. پس در صورت سؤال ولد احد ذكور با اعمام خود على السويه مىبرند. و هكذا در مراتب تنزل اولاد.

و اشكال دوم، حكايت سؤال از اولاد اناث اولاد ذكور بود. و هر چند ظاهر كلام واقف در اول اين است كه اولاد دختر صلبى خود را اخراج كرده لا غير، لكن به ملاحظۀ فحوى و قراين چنين مفهوم مىشود كه مراد اين است كه هر فرزندى كه از شكم دختران او و دختران اولاد ذكور او بهم مىرسد كه از صلب بيگانهها است، آنها بيرون است. و اما دختر صلبى خودش و دختران صلبى پسرانش همگى داخلاند.

16: سؤال:

در وقف صيغه شرط است يا نه؟-؟. و از باب عقود است كه محتاج است به ايجاب و قبول؟. يا ايقاع است؟ و قصد قربت شرط است يا نه؟-؟.

جواب:

بلى صيغه شرط است و بدون آن منعقد نمىشود. و لفظ صريح آن «وقفت» است. و ملحق به آن كردهاند «جعلته وقفا» يا «جعلته صدقة مؤبدة» [را]. و اما مثل «تصدقت» يا «ابّدت» يا «سبّلت» يا «حرّمت»، پس آنها محتاجند به قرينه. [1] مثل اين كه بگويد «تصدقت بهذا على فلان لا تباع و لا توهب» و مثل اينها.

____________

[1]: مراد «قرينه لفظيه» است.

29

و بدون قرينه در ظاهر منعقد نمىشود. هر چند ما بين خود و خدا نيت او معتبر است و منعقد است.

و بدان كه: در لزوم صيغه در خصوص مسجد مخالفتى ميان علما ظاهر مىشود.

و ظاهر اكثر اشتراط صيغه است در آن نيز. پس اگر كسى مكانى به صورت مسجد بسازد و قصد مسجد بودن هم داشته باشد و اذن هم بدهد در نماز در آن، و نماز هم بشود، و لكن به زبان صيغۀ وقف جارى نشده باشد، حكم وقف بر آن جارى نيست. و هم چنين آب انبار و غيره، مثل مقبره كه زمين را وضع كند و اذن بدهد از براى دفن اموات، و ميت هم در آن دفن بشود، تا صيغه جارى نشود فايده ندارد.

چنانكه در تذكره گفته است: «اما الفعل المقترن بالقرائن فقد بيّنا انّه لا يكفى فى الوقف، مثل ان يبنى مسجدا و يأذن للناس في الصلاة فيه، خلافا لأبي حنيفة و احمد. و كذا اذا اتخذ مقبرة و اذن فى الدفن، او سقاية و يأذن في دخولها».

و خلافى از شيعه نقل نكردهاند، و در آخر كلام بعد رد استدلال عامه به قياس به اطعام مهمان و نثار و دخول حمام و صرف آب قبل از اذن، گفته است كه «وقف عقدى است محتاج به ايجاب و قبول، و از براى آن شرايطى است. و كافى نيست در آن قراين مادامى كه لفظى نباشد». بلكه علامه تصريح كرده در تذكره كه هر گاه بگويد «جعلته مسجدا» هم كافى نيست. و گفته است كه اگر بگويد «جعلته مسجدا للّه» اقرب اين است كه كافى باشد. و لكن شهيد در ذكرى [1] اكتفا كرده است به اين كه بگويد «جعلته مسجدا» و اذن بدهد در نمازش، همين كه يك نفر نماز كرد، وقف تمام مىشود. و هم چنين هر گاه حاكم قبض كند يا اذن بدهد در قبض.

و بعد از آن گفته است كه «هر گاه بنا كند به نيت مسجد بودن، مسجد نمىشود. بلى اگر در اينجا اذن بدهد مردم را به نماز كردن، به نيت مسجد بودن، و نماز بكنند، ممكن است كه مسجد بشود. چون بناى معظم مساجد اسلام بر اين نحو شده». بعد از آن نقل كرده است كلام شيخ را در مبسوط.

و اطلاق اين كلام مقتضى اين است كه كافى است كه نيت كند كه اين مسجد باشد كه نماز كنند مردم در آن، بدون لفظ. و هم چنين از ابن ادريس چنين كلامى

____________

[1] در مباحث مساجد

30

نقل كرده و گفته است كه: شايد اين اقرب باشد.

و ظاهر اين است كه اين مخالفت در خصوص مسجد باشد و لكن ساير وقفها چنين نباشد.

و محقق ثانى در شرح قواعد در اين تأمل كرده است و گفته است «آن چه شهيد گفته است معلوم نيست».

و به هر حال هر چند قول شهيد خالى از قوت نيست لكن قول مشهور اظهر است.

و تفحص از كيفيت وقف ضرور نيست. همين كه شايع است مسجد بودن، كافى است. و به هر حال اين سخن در خصوص مسجد است و در ساير وقفها نديدم قولى به كفايت نيت در وقف. بلكه لفظ و صيغه ضرور است.

و اما اشتراط قبول: پس ظاهر اكثر علما چنانكه از شهيد ثانى و صاحب كفايه ظاهر مىشود اين است كه شرط نيست مطلقا. و از جمعى نقل شده قول به اشتراط. و جمعى تفصيل دادهاند به عدم اشتراط در مثل مسجد و رباط و امثال آن. چون وقف از براى مسلمين است و ممكن نيست قبول در حق آنها.

دليل اشتراط مطلقا «اصل عدم انتقال» است. و بعضى گمان كردهاند كه در تذكره دعوى اجماع شده بر اين كه «وقف از عقود است» و عقد بدون قبول نمىشود». و عبارت تذكره اين است «الوقف يلزم بالعقد و القبض عند علمائنا اجمع» و ملاحظۀ اين عبارت و ما بعد آن دلالت دارد بر اين كه مراد او بيان اشتراط قبض است و دعوى اجماع بر آن است. و ايضا: ظاهر عبارات بعد از اين مسأله خصوص عنوانى كه در مسأله «اشتراط قبول» كرده، اين است كه «عقد در اينجا اعم از ايقاع است»، چون بيان خلاف در اشتراط قبول، كرده. بلى صاحب مسالك در بيان قول به اشتراط گفته است «و القول الثانى، اعتباره مطلقا. لإطباقهم على انه عقد فيعتبر فيه الايجاب و القبول»، و ظاهر اين، دعوى اجماع است، و لكن با وجودى كه خود از اكثر نقل عدم اشتراط كرده چگونه تواند دعوى اجماع كرد.

با اين كه خود تقويت قول به تفصيل كرده.

و دليل عدم اشتراط، «اصل عدم» است. و اين معارض است با «اصل عدم انتقال».

و دليل ديگر ايشان اين است كه از باب اباحه و فك ملك است مانند عتق.

31

خصوصا در امور عامه مثل مسجد و غيره. و اين هم ضعيف است و قياس است و حجتى در آن نيست.

و دليل تفصيل، «عدم امكان قبول است از همه مسلمين»، و اين كه در اينجا وقف منتقل به خدا مىشود. در اين هم قدح مىتوان كرد به امكان قبول از حاكم و ناظر.

و اين كه اقوى در وقف انتقال به موقوف عليهم است هر چند از باب مسجد باشد چون موقوف عليهم مسلمين مىباشند.

و به هر حال، در همۀ اقوال و ادله مجال بحث هست. و لكن هر چند عدم اشتراط، اظهر است نظر به اطلاقات وقف، خصوص در امور عامه، و مؤيد آن است قول به عدم اشتراط قبول، در بطن ثانى، لكن اصل و ظاهر اجماع منقول و اشتراط ايجاب و قبول در صدقه بدون خلاف ظاهرى، مرجح اشتراط است. و به هر حال احوط آن است كه قبول را ترك نكنند هر چند در امور عامه باشد.

و بدان كه: علامه در تذكره گفته است كه اين سخن در وقف است اما اگر بگويد «جعلت هذا للمسجد» پس اين تمليك است نه وقف، و از باب هبه است و قبول قيم و ناظر و قبض او شرط است، مثل هبه كردن به طفل. و از اين كلام معلوم مىشود كه هبه به جهت امور عامه متحقق مىشود. و در جاى ديگر گفته است- در آخر مسأله زوال ملك واقف از عين موقوفه- «و نمنع انتفاء الملك عن المسجد و الرباط. فقد يكون لهما ملك كما يكون عليهما وقف». و اصرح از اينها در اواخر مبحث «بيع وقف» گفته است. و از اينجا معلوم مىشود كه اغلب بورياها كه در اين ازمنه در مسجدها اندازند، مال مسجد است نه وقف مسجد. چون صيغۀ وقف در آن جارى نمىكنند.

و اما قصد قربت: پس در آن نيز خلاف است. و عجب است از شهيد ثانى كه «عدم اشتراط قربت» را اصح وجهين ناميده و «عدم اشتراط قبول» را احد قولين. و شهيد (ره) هم در دروس گفته است «و فى اشتراط نية القربة وجه». و حال آن كه علامه در مواضع بسيار از تذكره قطع كرده به اشتراط. و در اكثر مواضعى كه وقف بر آنها حرام است، استدلال كرده است به اشتراط نيت قربت. و كلمات او در تذكره مشعر به عدم خلاف است. و از ابن زهره نيز نقل شده دعوى اجماع اماميه بر آن. و قول

32

به آن از شيخين و ابن ادريس نيز نقل شده، و بعضى ساكت شدهاند از ذكر آن. و از بعضى توقف ظاهر مىشود. و از محقق در شرايع ظاهر مىشود عدم اشتراط، و شهيد ثانى نيز ترجيح اين را داده.

و تمسك مانعين به اطلاقات و اصل عدم اشتراط، است، و (بر اين كه) اين از باب عتق است كه مقصود از آن فك ملك است.

و اظهر اشتراط است، به دليل اصل عدم صحت، و عدم تحقق وقف بدون آن، و اجماع منقول از ابن زهره و غيره، و حديث نبوى(ص) «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة ولد صالح يدعو له و علم ينتفع به بعد موته و صدقة جارية» (1) و در مسالك گفته است «قال العلماء المراد بالصدقة الجارية، الوقف». و شهيد در دروس تعريف وقف را به همين صدقه جاريه كرده است. و در صدقه نيت قربت شرط است و آن فى الجمله اجماعى است. و احاديث معتبره و اطلاق آنها دلالت دارد به اين مضمون كه «لا صدقة و لا عتق الا ما اريد به وجه اللّٰه تعالى» (2) و مدلول آن ظاهرا نفى صحت است و حمل بر نفى كمال بعيد است.

و سخن كه به اينجا رسيد شايد توانيم گفت كه از اين حديثها و ملاحظۀ اطلاق آنها، اشتراط قبول را هم مىتوان اثبات كرد. چون در صدقه ايجاب و قبول را شرط كردهاند و ظاهرا خلافى در آن ندارند. پس اشتراط قبول اظهر خواهد بود.

خصوصا در امور غير عامه. و اين كه جمعى تجويز وقف بر ذمى كردهاند، منافات با اشتراط قربت ندارد. هر گاه منظور اين است كه چون بندۀ خدا هستند و گاه است كه از ايشان مسلمى بهم رسد و باعث اعانت مسلمين هستند در امور دنيا، چنانكه صدقه كردن بر آنها هم جايز است. بلى اگر وقف كنند بر آنها از حيثيت كفر، صحيح نيست، به جهت عدم نيت تقرب. هم چنان كه علت عدم صحت وقف بر «بيع» و «كنائس» و نوشتن تورات و انجيل (با وجود قول به صحت وقف بر اهل ذمه) را همين قرار دادهاند كه اين جهت خاصه، قربت در آن حاصل نمىشود، به جهت

____________

(1) الجامع الصغير سيوطى حرف همزه. مسالك شهيد ثانى 1- 344 چاپ سنگى 1310

(2) وسائل الشيعة 13- 319 باب 13 از كتاب الوقوف.

33

اعانت بر اثم و كفر.

17: سؤال:

هر گاه مدرسه [اى] خرابه باشد، و در دو ضلع آن بيوتات مدرسه بوده و در يك ضلع آن آب انبارى است كه بالفعل داير است. و در ضلع ديگر آن حسينيه مخروبهاى است. و الحال كسى مىخواهد كه مدرسه را تعمير بكند، به اين نحو كه در ضلع حسينيه دو مرتبه بنا كند كه حجرات تحتانيه داخل مدرسه باشد و فوق آن حسينيه باشد كه روى آن به خارج مدرسه باشد و راه آن [نيز] از خارج مدرسه باشد.

و هم چنين در ضلع آب انبار مىخواهد حجرات بنا كند كه يكى از آن حجرات بر فوق سقف پله واقع مىشود كه از آن پائين مىروند و آب از آن آب انبار برمىدارند.

خلاصه آن كه مىخواهد بنايى بر فوق آب انبار بشود كه از جملۀ حجرات مدرسه باشد.

و در ضلعى كه حسينيه هم بوده است محتمل است كه در قديم الايام دو مرتبه بوده است و تحتانى آن حجرات مدرسه بوده است. و محتمل است كه در فوق پلۀ آب انبار هم حجره بوده است.

آيا اين تصرفات جايز است يا نه؟- و علم به وقف بودن حسينيه و آب انبار هم حاصل نيست. آيا وقف بودن آنها به چه چيز ثابت مىشود؟ و چگونه تصرّف در مدرسه و آب انبار و امثال آن جايز است؟ و كدام تصرف جايز نيست؟.

جواب:

بدان كه اصل در هر ملكى عدم وقفيت است و وقفيت به بيّنه بايد ثابت شود يا به شياع. و در صورت ثبوت به شياع، خلاف است در اين كه حصول علم شرط است؟ يا ظن نزديك به علم؟ يا مطلق ظن؟ و اظهر قول اول است. چون دليلى بر كفايت ظن نيست در اثبات دعاوى و مطالب، و اين كه در احكام شرعيه (يا ماهيت موضوعات احكام) به ظن اكتفا مىكنيم مستلزم اين نيست كه در اثبات مطالب هم به آن اكتفا كنيم. مگر در جائى كه شارع تجويز كرده باشد، مثل بينه يا يد و امثال آن. و اين كه بعضى استدلال كردهاند از براى قول دوم به اين كه «هر گاه ظنى از شياع بهم رسد بيش از ظنى كه از شهادت عدلين به همرسد، اولى است به قبول»، مدفوع است به اين كه: اين در صورتى خوب است كه حجيت بينه، از راه

34

افادۀ ظن باشد، و آن ممنوع است، بلكه عمل به آن محض تعبد شرعى است، و قياس جايز نيست.

و هر گاه در مدرسه و آب انبار و غيرهما بينۀ عادله يا شياع مفيد قطع حاصل نشود، نفس آب انبار بودن و مدرسه بودن و حسينيه بودن، دليل وقفيت نيست، تا معلوم نشود كه وقف شده و صيغۀ وقف بر آن جارى شده. بلكه در مسجد هم تا صيغۀ وقف جارى نشود (هر چند بانى مسجد را بسازد و رخصت نماز هم در آن بدهد و نماز هم در آن بشود) حكم وقف بر آن جارى نمىشود تا واقف صيغه نگويد.

بلكه علامه در تذكره گفته است كه: هر گاه بگويد «جعلته مسجدا» هم كافى نيست.

و لكن در اين مقام مىتوان گفت كه يد مسلمين به عنوان مسجديت در مسجد كافى است. چون وقف مساجد از براى مسلمين است و موقوف عليهم حقيقتا مسلمين مىباشند و اين از باب وقف بر «جهت» است و ضرور نيست كه جماعت مسلمين- كه اين يد از ايشان ظاهر مىشود- به حد استفاضۀ مفيد قطع باشند.

پس اگر كسى در محلى مسجدى را ببيند كه يك نفر يا دو نفر به اعتقاد مسجديت در آن نماز مىكنند، و يد آنها بر اين عنوان بر آن ثابت است، حكم مىشود به مسجديت. چون لفظ مسجد در اين ازمنه و ازمنۀ سابقه بر آن، «حقيقت» است در «مسجد وقف»- بلكه «مسجد وقف عام» هر چند قائل شويم كه در مسجد، وقف خاص هم متصور مىشود، يا آن كه گوييم وقف عام اظهر افراد يا معانى است و متبادر اين معنى است، هر چند قائل به حقيقت بودن در وقف خاص نيز شديم.

و دور نيست كه در مدرسه هم اين ادعا را بكنيم. يعنى ثبوت حقيقت را. و اگر آن را دعوى نكنيم اكتفا مىكنيم به يد با اعتقاد وقفيت، هر چند استفاضۀ مفيد قطع حاصل نشود.

و اما آب انبار: پس اشكال ادعاى «حقيقت» در آن بيشتر است. و ادعاى وقفيت در آن تمام نمىشود در صورت فقد بينه الا به استفاضۀ مفيدۀ قطع، يا به ثبوت يد مسلمين بر آن به عنوان وقف هر چند جمعى نباشد كه استفاضۀ قطعيه از قول ايشان حاصل شود. خلاصه اين كه در اين مقام از مقتضاى يد نبايد غافل شد، كه آن

35

عمده است در امثال اين امور كه استفاضۀ قطعيه در آنها نيست. و هم چنين است حسينيه، پس هر گاه فرض شود كه در مورد سؤال نه استفاضۀ قطعيه باشد و نه يد مقبوله بر نهجى كه گفتيم، ملحق به مجهول المالك خواهد بود. چون مفروض اين است كه مالكى از براى آن معلوم نيست. و حكم مجهول المالك بر آن جارى مىشود. و هر گاه احد أمرين ثابت شد، وقفيت ثابت مىشود.

و بدان كه: وقف مادامى كه برپاست و آباد است، جايز نيست تغيير آن از هيئت خود.

پس هر گاه خانه [اى] وقفى باشد نمىتوان تغيير داد و باغ كرد، يا به عكس. يا آنها را حمام كنند، يا به عكس. مگر آن كه واقف مأذون كرده باشد متولى را در تغيير، و شرط كرده باشد. بلكه هر گاه تغيير وضع آن را هم بدهد جايز نيست.

مثل اين كه مسجد را بردارد و در زير آن آب انبار بسازد، يا دكاكين. كه باعث اين شود مسجد ارتفاع بهم رساند از زمين.

چنانكه علامه در تذكره گفته است و خلاف را نسبت به احمد داده است از عامه، بلكه فرموده است كه «چنين است حال، هر گاه زمين مسجد بر همان قرار اول مساوى زمين باشد كه آب انبار در عمق زمين ساخته شود.» و فرموده است كه «هر گاه جايز باشد كه در زير مسجد دكان يا آب انبار شود، جايز خواهد بود كه مسجد را دكان و آب انبار كنند، و بدل آن مسجد ديگر بسازند».

و به هر حال، مادامى كه عين موقوفه معمور است جايز نيست تصرف در آن، هر چند منفعت آن كم شده باشد و تبديل آن انفع باشد، مثل درخت ميوه كه كهنه شده باشد، و حاصل آن بسيار كم شده باشد، نمىتوان آن را كند يا فروخت و عوض آن ديگرى گرفت. و هم چنين مسجدى كه اهل آن بر طرف شده باشند جايز نيست خراب كردن آن و مصالح و آلات آن را در مسجد ديگر صرف كرد، بلكه بايد گذاشت كه مارّه در آن نماز كنند.

بلى علامه در تذكره مىفرمايد كه «هر گاه در پشت بام مسجد تكيه گاهى بسازند كه بر سر ديوار مسجد باشد و داخل مسجد بشود و به دور پشت بام بگردد، اقرب جواز است». و هم چنين تجويز كرده است كه هر گاه مسجد ديوار صحيحى نداشته

36

باشد كه محفوظ باشد از داخل شدن سگها در آن، و مناره داشته باشد، جايز است خراب كردن مناره از براى اين كه آلات آن را صرف ديوار بكنند. به جهت آن كه مصلحت مسجد در آن است. و محقق ثانى در شرح قواعد تجويز خراب كردن از براى گشاد كردن آن كرده، چنانكه بعد خواهيم گفت.

و منتهاى آن چه از اين كلمات برمىآيد (بر فرض تسليم آنها) اين است كه تصرفى كه مصلحت آن بناى وقف در آن باشد، جايز خواهد بود. و اما مثل بناى حجرۀ مدرسه در سرآب انبار، اين تصرفى نيست كه از مصالح آب انبار باشد، بلكه غالبا منشأ سستى بنا و پايۀ آن مىشود به جهت سنگينى. و جواز تصرف در اعيان موقوفه تابع دليل است.

بلى در اينجا مىتوان گفت كه هر گاه محتمل باشد كه آب انبار ملك مدرسه باشد، به اين معنى كه كسى آن را ساخته باشد كه اهل مدرسه به آن منتفع شوند، يا اعم از اهل مدرسه، و وقف آن معلوم نباشد، و اين يد مسلمين كه بر آن هست از بابت آن تمليك باشد، نه وقف، در اين صورت حكم آن حكم وقف نيست. و در مثل آن جايز است تصرف از متولى مثل حاكم شرع در امثال مذكورات، و تصرفى كه صلاح مدرسه در آن باشد، جايز باشد. چنانكه تصريح شده به آن در حصير مسجد و غير آن، كه از باب تمليك مسجد باشد نه وقف. كه هر گاه صلاح در فروختن آن باشد از براى مسجد جايز باشد. و آن اشكالى كه در وقف هست در آن نباشد. پس هر گاه صلاح مدرسه در بناى آن حجرات باشد و ضررى هم به آن آب انبار نرسد، جايز باشد.

و الحاصل: اين يد شايعه كه الحال براى مسلمين است هر گاه بخصوص ثابت نباشد كه از راه وقفيت است و ممكن باشد كه از راه همان استمرار تمليكى است كه براى مدرسه شده خصوصا هر گاه معلوم نباشد كه بانى آن همان بانى مدرسه است، حكم وقف بر آن جارى نيست. و لكن اين معنى نفعى در جواز تصرف نمىكند. به جهت آن كه چنانكه در وقف نمىتوان تصرف كرد، تصرف در مطلق مال غير هم نمىتوان كرد. و اگر پاى مصلحت را در ميان مىآوريم در وقف هم جارى خواهد بود.

37

و ممكن است كه بگوئيم در صورت سؤال: كه آن چه الحال صورت وقوع دارد يد عامۀ ناس است، نه يد اهل مدرسه كه طلبه باشند، و مصحح اين يد بنا بر حمل افعال مسلمين بر صحت چيزى نيست الا وقف بودن، پس از اين يد عامۀ ناس مىتوانيم اثبات كرد وقفيت را. و مىتوان جواب گفت به اين كه تمليك انحصار ندارد در اين كه از براى مدرسه و امثال آن باشد، چه مىشود از باب تمليك عامۀ ناس باشد بدون وقف. و چنانكه ولايت عامه [طلبه] با حاكم است، ولايت عامۀ ناس هم با حاكم است. و آن چه گفتيم در احتمال تمليك، تمام مىشود در احتمال اباحه نيز. مثل خمرۀ آبى كه كسى در سر شارع عام بگذارد از براى مردم كه بخورند، كه يد عامۀ ناس بر انتفاع از آن آب ثابت است، و كسى را نمىرسد منع مسلمين و تصرف در آن آب به غير جهت شرب، پس على اى تقدير يد ثابت است، خواه يد طلبه باشد (بالفعل يا بالقوه) يا يد عامۀ ناس بالفعل.

پس اگر گويى: كه با احتمال اباحه، ملك حاصل نمىشود از براى ذو اليد، پس در حكم مجهول المالك خواهد بود.

گوييم: كه ثبوت حق كافى است، گو به عنوان ملك نباشد.

اگر بگويى: كه آن چه در اينجا ثابت است به سبب يد «استحقاق انتفاع به آب آب انبار و شرب از آن» است مثل خمره، و اما خود آب انبار و خمره، پس بر آن يدى نيست.

گوييم: كه ثبوت يد بر اين حق و استحقاق اين منفعت، مستلزم استحقاق رفع و منع از تصرفات در آن «ما ينتفع به» است. خصوصا تصرفاتى كه مضر به اصل بناء باشد، يا مظنۀ ضرر در آن باشد. پس در منع تصرف در آب انبار و امثال آن ضرور نيست كه متمسك به وقفيت باشيم تا مورد منع و مناقشه باشيم. مگر اين كه بگوييم كه قدرى كه به سبب استيفاى حق مستحق مىشوند از عين، و مىتوانند منع از تصرف غير كرد در آن، همان صورتى است كه ضررى برسد كه مانع از بقا و استمرار آن باشد. و هر گاه ضرر نباشد پس عين از باب مجهول المالك است و با او معاملۀ مجهول المالك مىتوان كرد.

38

اگر كسى بگويد: كه هر گاه وقفيت ثابت نباشد پس اين از باب هبه خواهد بود به جهت عامه، يا از باب اباحه، و اينها هيچ يك لزوم ندارند و بعد فوت واهب و مبيح رجوع مىكند به وارث مانند ساير حقوق كه منتقل مىشوند به وارث. و چون مالك اصلى و وارث هر دو مجهولند پس باز داخل مال مجهول المالك مىشود.

مىگوييم كه: هر چند عموم «ما ترك» (1) در قرآن و خصوص حديث نبوى(ص) «ما ترك الميت من حق فلوارثه» ظاهرا شامل ما نحن فيه مىشود (چنانكه فقها نيز به اينها استدلال كردهاند در توريث حق الشفع و حق الخيار) لكن جمعى از علما اشكال كردهاند در جريان آن در هبه. و شايد وجه آن اين باشد كه در هبه و اباحه، مالك از حق خود اعراض كرده، خصوصا در كسانى كه جاهلاند به حق الرجوع. و اقوى اين است كه اعراض موجب خروج از ملك است، و جواز رجوع در هبه و اباحه به دليل خارج، ثابت شده. و اصل عدم آن است. و آن چه به دليل ثابت شده رجوع خود مالك است و آن نيز معلوم نيست، بلكه ظاهر عدم آن است و [نيز] اصل عدم آن است.

و اما خيار و حق الشفع: پس در اينها اعراض متصور نيست و از ابتداى نقل ملك در نظر بايع و مشترى هستند. بخلاف رجوع در هبه و اباحه، كه حادث و طارى مىشوند.

تا اينجا كلام در وقف بود مادامى كه برپا است و معمور است. و اما هر گاه خراب شود: پس جايز است تعمير آن و تصرف در آن. و هر گاه متبرعى بهم نرسد گاه است كه جايز مىشود كه بعض آن را صرف بعض ديگر كنيم. مثل آن كه ديگ شكسته را، قدرى از آن را، اجرت بدهيم و از تتمه ديگ كوچكتر بسازيم و اگر ممكن نشود، طاسى يا چيزى ديگر بسازيم، و آن هم وقف خواهد بود و محتاج نيست به وقف جديد، پس خانۀ وقف خرابه را باز خانه مىتوان ساخت. و باغ خرابه را باغ. و تغيير آن به نوع ديگر با وجود امكان بناى نوع اول، جايز نيست. و لكن واجب نيست كه خانه را به همان نحو سابق بسازند. يا باغ را به همان نحو سابق اشجار غرس كنند، بلكه تغيير اوضاع جايز است، بلكه هر گاه ممكن نشود به مثل سابق آن، كوچكتر

____________

(1): آيههاى: 7- 11، 12، 33، 176، سورۀ نساء.

39

مىتوان ساخت. گو زيادتى زمين و ساحت از وقف بودن بيرون نرود.

و ممكن است كه بگوئيم كه جايز است كه بعضى از آن وقف را خرج تتمه كنيم.

چنانكه در ديگ شكسته گفتيم، و چنانكه در «بيع ملك وقف» گفتهاند. و ظاهرا فرقى ما بين ديگ و زمين خانه و مدرسه نيست. و در مسأله ديگ شكسته (كه فقها تصريح كردهاند) اختصاصى ندارد به آن كه موقوف عليهم جماعت خاصه باشند، چنانكه در بيع املاك، موضوع مسأله را آن قرار دادهاند. شايد ديگ هم وقف بر جهت عامه باشد و عنوان مسأله شامل آن هم هست. بلى در خصوص مسجد شايد خلافى نداشته باشند كه نمىتوان بعض آن را فروخت و صرف تعمير باقى كرد و به سبب عدم خلاف، تخصيص بدهيم، و هم چنين از راه انتقال به خدا و زوال ملك بالمره، مثل عتق عبد.

مؤيد اين است كه علامه در تذكره در مسأله «بيع وقف» متعرض مسجد شده و قول به جواز مصرف كردن بعض آن را در باقى، نسبت به عامه داده، و از احدى از اصحاب جواز آن را نقل نكرده، و متعرض مدرسه و رباط و امثال آن نشده، و شايد اينها را در تحت عموم مسألۀ «تصرف در وقف خراب محتاج به بيع» داخل كرده.

و هر گاه ممكن نشود كه به نوع سابق بنا شود، تغيير نوع مىتوان داد. مثل آن كه آب انبار خرابه كه الحال ممكن نيست كه بنحو سابق ساخت به جهت عدم امكان آب، مىتوان آن را دكانى كرد. و هم چنين .. و به هر حال بايد بر وضعى كه اقرب به وضع واقف و غرض او باشد بنا شود. پس هر گاه متقلبى [1] باغ يا خانۀ وقفى را خراب كند و غرامت را از آن توان گرفت، به همان تنخواه بناى خانه و باغ در همان موضع بايد كرد. و اگر آن ممكن نباشد، در جاى ديگر. و اين هم وقف خواهد بود. و ظاهرا وقف جديد هم ضرور نباشد، مثل آنجا كه عين موقوفه را كوچكتر كنند.

و هم چنين هر گاه كسى پلى در سر رود خانه ساخته و وقف كرده، و اتفاق افتد كه سيلاب آن موضع پل را چنان خراب كند كه ديگر ممكن نشود عبور كردن از پل و نه ساختن پلى در آنجا، مىتوان سنگ و چوب و آجر آن را در موضع ديگر از همان

____________

[1]: نسخه بدل: متغلبى.

40

رود خانه پل ساخت. و اين نه مانند مسجد است كه هر گاه اهل قريه بر طرف شوند و قريه بالمره خراب شود، مسجد را نمىتوان خراب كرد بلكه مسجد را بايد به حال خود گذاشت كه مارّه در آن نماز كنند. بلكه اگر ممكن شود تعمير آن كنند از براى مارّه. و هر گاه خراب شود و مأيوس باشند از تعمير آن به وجهى از وجوه، در آن وقت هر چند ساحت و فضاى آن از وقف بودن بيرون نمىرود، و لكن مىتوان آلات و مصالح آن را آورد و خرج مسجدى ديگر كرد. و اگر آن هم ممكن نشود، به مصرف چيزى ديگر از رباطى يا حمامى يا مثل آن. و بهتر آن است كه اقرب به غرض واقف را در هر حال منظور كنند.

و از آن چه گفته شد، معلوم شد كه تعمير حسينيۀ مذكور بر وجه مذكور، جايز است.

چون محض احسان است. و با احتمال اين كه دو مرتبه بوده است [1] هم لازم نمىآيد تغيير وضع وقف. بلكه هر گاه لازم آيد نيز جايز خواهد بود هر گاه متبرعى نباشد كه به غير اين وجه (يعنى بر طريقۀ اول) بنا كند. پس گويا مرتبۀ تحت را در خرج تعمير مرتبۀ فوق، قبول كردهاند. و چون مفروض اين است كه يدى بر آن نيست، و وقفيت هم ثابت نيست، و آن سخنها كه در آب انبار معمور جارى بود در اينجا جارى نيست، پس غايت امر آن است كه از بابت موات مجهول المالك باشد و احياى آن از براى همه كس جايز خواهد بود. خصوصا با ارادۀ آن كه در ثانى وقف باشد، يا باز به وضع سابق، بعضى از آن، محل تعزيه و بعضى محل تحصيل علم باشد.

و با احتمال دو مرتبه بودن به نحوى كه پيش از اين مذكور شد، مندرج در تحت عموم صحيحۀ عبد اللّٰه بن سنان و غيرها كه مضمون آنها اين است كه «كل شيء فيها حلال و حرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه» (1) نيز خواهد بود.

و از مجموع آن چه ذكر كرديم معلوم شد كه نوع تمليك و اباحه در مدارس و آب انبار و امثال آنها، متحقق مىتواند شد، كه وقف نباشد. و چون توليت در اينها (در صورت عدم ثبوت توليت از مالك) از براى حاكم شرع است حاكم انواع تصرفاتى را

____________

[1]: يعنى دو طبقه بوده است.

____________

(1): وسائل: ج 16، ابواب الاطعمة المحرمة، باب 64 ح 2. و ابواب الاطعمة المباحة، باب 61 ح 1 و 7. از ج 17.

41

كه مصلحت اين اشياء در آن باشد، مىتواند كرد. و در اين معنى تفاوتى نيست ما بين اين كه اصل اين امور تمليك [براى] جهت عامه شده باشد، يا چيزى ديگر تمليك شود از براى آن چه تمليك شده از براى جهت عامه، مثل تمليك آب انبار از براى مدرسه. پس هر گاه متبرعى خواهد تعمير خرابى آنها را بكند بر نحو خاصى و صلاح آنها در آن باشد، حاكم را مىرسد اذن در آن. خصوصا هر گاه متبرع به غير آن وجه تعمير نمىكند.

و به مقتضاى عرف و عادت (كه معيار است در اين امور) پس دور نيست كه آب انبار مذكور ملك مدرسه باشد، و مفروض اين باشد كه متبرع تعمير مدرسه را بر وجه مسئول عنه مىخواهد كرده باشد، حاكم را مىرسد اذن مذكور هر گاه صلاح مدرسه يا مجموع مدرسه و آب انبار در آن باشد. و لكن چون احتمال مىرود كه آب انبار خود مستقل باشد و از توابع مدرسه نباشد، مهما أمكن دست از ملاحظۀ مصلحت آب انبار به خودى خود برنداريم. پس هر گاه فرض كنيم كه بنا كردن حجره بر آن، صلاحى از براى آب انبار در آن باشد، جايز باشد. و الا، فلا.

و اما سؤال: از تصرفات جايزه در اعيان موقوفه، مثل مدرسه و آب انبار و حسينيه و غير اينها پس هر چند مجملا اشاره به آن شد در ضمن سخنهاى پيش، در اينجا نيز مىگوييم كه هر گاه شرطى و طريقه [اى] از واقف ثابت نباشد، حاكم به هر نحو مصلحت آنها را داند به عمل مىآورد. حتى اين كه در نقض از براى توسيع گفته شده است كه جايز است، و محقق شيخ على در شرح قواعد به متابعت شهيد در ذكرى بعد [از] تردد ميل به آن كرده و استدلال به عموم «مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» كرده. و هم چنين تجويز احداث روزن و پنجره و غيره كرده هر گاه مصلحت اقتضا كند.

و شهيد در ذكرى تجويز كرده است صرف آلات مسجد را در مسجد ديگر هر گاه متعذر باشد استعمال آن در همان مسجد يا به جهت آن كه مسجد ديگر محتاجتر است به آن به سبب كثرت نماز گزارندگان، يا به سبب خراب بودن مسجد اول. بعد از آن گفته است كه بلى جايز نيست خراب كردن مسجد به هيچ حال، هر چند از براى اين باشد كه مسجدى اعظم يا افضل بسازند. و بعد از آن اشكال در توسيع

42

مسجد را ذكر كرده. چنانكه به آن اشاره كرديم. بلى تصرف در عين مسجد به معناى فروختن بعض آن از براى تعمير باقى و امثال آن جايز نيست، چنانكه پيش گفتيم كه محتمل است كه مدرسه و رباط و امثال آن نيز چنين باشد، و محتمل است كه نباشد (چنانكه پيش گفتيم) و هر چند فقها را در مسأله «بيع وقف» در نظر نيست كه تصريح به حكم آنها كرده باشند، لكن از كلام ايشان در مسجد، مىتوان يافت كه اينها نيز چنين باشد. بخلاف وقف بر جماعت معينه كه در بعضى از صور جايز است بيع وقف يا بعضى از آن. و جمعى از عامه در مسجد هم تجويز كردهاند. و لكن ظاهر اين است كه مخالفى از اصحاب ما نباشد، چنانكه از علامه در تذكره ظاهر مىشود. و وجه آن را اين گفتهاند كه: ازالۀ ملك بالمرّه از مسجد شده است و مانند عتق عبد است و ديگر بيع آن صورتى ندارد.

و ممكن است كه حكم مدرسه و رباط و امثال آن را مندرج در تحت عموم «جواز بيع وقف» كرده باشند. چنانكه پيش گفتيم. پس آن چه ظاهر مىشود كه جايز است از تصرفات، آن است كه مصلحت وقف در آن باشد و مستلزم اخراج آن از مقتضاى وقف نباشد، مثل بناى حجره جديده يا احداث حوض يا بيت الخلا در مكانهايى از آن اماكن، كه ضررى نداشته باشد و صلاح در آن باشد، مگر آن چه به دليل خارج شده مثل تصرف در مسجد.

و اما مثل اجاره دادن فضاى مدرسه از براى سكون اجانب يا اجراى آب از اينجا به خانههاى مردم و امثال آن، يا حق مجراى آب به عنوان صلح از براى همسايگان قرار دادن، جايز نيست. بلى هر گاه مدتى مدرسه مثلا خراب باشد و به هيچ نحو منتفع نمىتوان شد الّا به اين كه اجاره داده شود كه در آنجا مردم خيمه بزنند و ساكن شوند، و از وجه اجاره تعمير آن بشود، جايز خواهد بود، چون مصلحت در اين هست. به هر حال معرفت مصلحت موكول است به نظر حاكم.

18: سؤال:

زيد قدرى ملك خود را وقف اولاد كند و صيغه جارى كند، و توليت آن را ما دام الحيات براى خود قرار بدهد. و مدتى در تعمير موقوفات كوشش نمايد و مكرر در نزد اهالى شرع اقرار كند كه من فلان ملك را وقف اولاد كردهام. و بعد از مدتى كه در تصرف او بوده ارادۀ بيع آن كند. و بگويد كه مراد من از وقف اين بود

43

كه مردم طمع در آن ملك نكنند و قصد من وقف حقيقى نبود. آيا سخن او مسموع است؟ و بيع او صحيح است يا نه؟-؟.

جواب:

در وقف شرط است ايجاب و قبول هر دو (على الاظهر) خصوصا در غير مصالح عامه و قصد تقرب هم شرط است- على الاظهر- خصوصا در مصالح عامه.

و اقباض هم شرط است جزما. پس اگر موقوف عليهم كبار اولاد بودهاند و به قبض ايشان نداده تا آن كه ملك را فروخته، بيع صحيح است، و وقف باطل است. و اگر صغار بودهاند، همان يد ولى يد ايشان است و قبض ديگر ضرور نيست، و به محض اجراى صيغه و قبول از جانب ايشان، لازم مىشود، و بيع صحيح نيست. و در صورت تمام شدن وقف و شرايط صحت و لزوم، ادعاى اين كه قصد وقف نداشتم، مسموع نيست. و ظاهر شهيد ثانى، در مسالك دعوى اجماع است (در كتاب طلاق) بر اين كه «در هيچ باب از عقود و ايقاعات ادعاى اين كه قصد نداشتم از عاقل بالغ مختار نمىشنوند. در خصوص طلاق به دليل خاصى است كه مىشنوند» و وقف هم از جملۀ عقود است. مگر اين كه موقوف عليهم تصديق او بكنند يا قرينه ظاهره بر صدق او باشد، و در صورت قرينه ظاهر اين است كه قبول قول او با يمين است، و اللّٰه العالم.

19: سؤال:

يك شبانه روز از آب مزرعه معينى وقف مسجدى است و امام زاده [اى] و مشهور است كه يك طاق از اين است و يك طاق از آن. و بدون قرعه اجاره و استيجار مىكنند. آيا بدون قرعه و قسمت، صحيح است يا نه؟-؟.

جواب:

چون در اكثر فصول طاق شب و روز تفاوت فاحشى مىدارند، و معين نيست كه طاق شب از كدام است و طاق روز از كدام، مقتضاى قاعده اين است كه مجموع شبانه روز را على السويه مىكنند ميانۀ اين دو موقوف عليه على السويه به حسب ساعات و امثال اين. و قرعه مىكنند. و هر گاه حاكم شرع يا نايب او مباشر باشد احتياج به قرعه هم نيست. و بدون تقسيم (چنانكه گفتيم) تصرف صورتى ندارد و صحيح نيست اجاره. و متولى در امورى كه متولى شرعى ندارد حاكم شرع است.

44

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

45

رسالة [في الوقف]

بسم اللّٰه الرحمن الرحيم الحمد للّه الواقف على الضمائر المطلع على السرائر و الصلاة على محمد افضل الاوائل و الأواخر المبعوث من اشرف القبائل و اكرم العشائر، و آله المعصومين من الخطايا المحفوظين عن الزلات و الجرائر و اصحابه المرضيين اسوة اولى الاحلام و قدوة ذوى البصائر. اما بعد فهذه اجابة لالتماس بعض فضلاء اصحابنا الطالبين، اعانه اللّٰه على طاعته و حباه به سعادات الدنيا و الدين، في الجواب عن مسألة احتاج إليها و استفصل حالها، و ابتغى بيانها مدلّلة على وجه مبين. و هذه صورته:

السؤال: مدرسة لا نعلم ان واقفها من الشيعة الامامية او من المخالفين

. لكن المشهور في الالسنة انه من المخالفين و له مدارس فى بعض البلاد الاوزبكية. و حين بناها كان البلد اوزبكيا [1] و هو فى ما بينهم. و لكن لم يشهد شاهدان، بل و لا واحد على العلم بانه من المخالفين. فنريد ان نفهم أولا ان الاصل فى المكلف الكفر او الاسلام؟-؟ و بعد ثبوت الاسلام، هل الاصل فى المسلم كونه مؤمنا او مخالفا؟-؟ و لمّا كان كل من الثلاثة موقوفا على وجود مقتضيات و الاصل عدم تحققها، يمكن القول بان «الاصل الكفر و بعد ثبوت الاسلام ليس الا إياه». و لكن فيه

____________

[1]: و فى النسخه اوذبكيا و ليس فى التركى حرف «ذال» و الكلمة تركية.

46

ان «كل مولود يولد على فطرة الاسلام، الا ان ابواه يهودانه و ينصرانه و يمجسانه» (1) كما ورد به النص (2) و الاصل بقاؤه على فطرة الاسلام، و عدم انتقاض فطرته من جانب ابويه.

و بعد الاغماض عما يقتضيه الاصل، هل كون المكلف مؤمنا او مخالفا يثبت بمحض الشيوع على بعض افواه الرجال ام لا بد من شهادة شاهدين على العلم بانه مؤمن او مخالف. و بعد ثبوت انه مخالف هل وقف المخالف صحيح؟ ام باطل- نظرا إلى ان الوقف عبادة فحكمه حكم باقى عباداته-؟. و بعد صحته، هل يجوز للطلبة الامامية السكنى فيها- نظرا إلى ان كونها لجماعة الطلبة معلوم، و اختصاصه بطلبة خاصة غير معلوم-؟ ام لا- نظرا إلى ان كونها لأهل نحلتهم و طلبة مذهبهم معلوم، و لطلبة غيرهم غير معلوم. و إلى ان المعلوم من احوالهم انهم يرضون بقتلهم و اسرهم و يحللون دماءهم، فكيف يرضون بسكناهم فى مدارسهم-؟.

و هل يمكن الفرق بين العبادة و السكنى بان «المكلف لما اشتغلت ذمته بعبادة صحيحة فلا يتيقن البراءة من العبادة فيها، بخلاف السكنى لان الاصل في الاشياء الاباحة إلى ان يعلم حظرها من الشرع و ليس، فليس»؟ ام لا لان الاصل عدم جواز تصرف المكلف فى غير ملكه الا ان يعلم الجواز و ليس، فليس-؟. و هل يمكن الاستدلال على ان واقف المدرسة مخالف، بان فى ذلك الزمان كان البلد اوزبكيا و الفرد المشكوك يلحق بالأعم الاغلب-؟ ام لا- نظرا إلى ان غاية ما يستفاد من هذا ليس الا الظن، و الاصل حرمة العمل بالظن الا ما خرج بالدليل و ليس، فليس-؟.

و هل يمكن الفرق بين المدرسة و المسجد بان الظاهر ان من بنى مسجدا رضى بعبادة كل من عبد فيها، بخلاف المدرسة. لكن فيه ما فيه. و مسجدنا هذا مشهور بان واقفه مخالف، مع ان العلماء قديما و حديثا لم يزالوا يصلون فيها و لم ينكروا على احد من العبادة فيه. فهذا اجماع منهم على صحة العبادة فيه، و عدم اطلاعهم على مذهب الواقف بعيد غاية البعد.

____________

(1): أورد فى البحار نقلا عن «مصباح المنير» صدر الحديث. ج 67 ص 134. و أورد فى «سفينة البحار» فى حرف «ف» كله. لكن فيه: حتى يكون ابواه ..

(2): أورد فى البحار نقلا عن «مصباح المنير» صدر الحديث. ج 67 ص 134. و أورد فى «سفينة البحار» فى حرف «ف» كله. لكن فيه: حتى يكون ابواه ..

47

فالاستدعاء منكم ان تكتبوا حكمها مع الدليل الاجمالى، لأنها من المسائل المهمة. لان الطلاب لم يزالوا يصلّون فيها فنريد ان نعلم ان عباداتهم فيها صحيحة ام لا؟-؟ و سكناهم في مثل تلك المدرسة يجوز ام لا؟-؟ [1]

جواب:

اقول (و باللّٰه التوفيق و بيده ازمة التحقيق): ان قبل الخوض فى المقصود لا بد من تقديم مقدمات:

الاولى: اعلم ان التصرف فى مال الغير ممنوع عقلا و شرعا، الا باذنه.

و الاذن ينقسم إلى صريح و فحوى و شاهد حال. فالصريح كقول القائل لغيره «صلّ فى دارى». و الفحوى كقوله «كن عندنا ضيفا فى دارنا إلى الغد» فان ذلك يدل بمفهوم الموافقة على الرخصة في صلاته فى الدار و التوضى من مائه و أوانيه، و شربه منها. و شاهد الحال مثل ان يكون بينهما مصادقة دنيوية او دينية و مصافاة بحيث لو اطلع على انه يريد التصرف فى ماله و داره و الدخول فيها و التوضى من مائه و أوانيه، لرضى به، و لو استأذنه فى ذلك لاذنه.

فالاوّلان اذن بلسان القال اما مطابقة او التزاما. و الثالث اذن بلسان الحال، فالحال هى مرابطة بين الاذن و المأذون له ناطقة من جانب صاحب المال بقولها «ادخل الدار و صلّ». و هذه المرابطة اما خاصة كالمرابطة الحاصلة بين صديقين متعارفين يعرف كل منهما صاحبه و صداقته. و اما عامة كموادّة اهل الايمان بعضهم لبعض لأجل الايمان و ان لم يتعارفوا بالشخص و الخصوص. و كموادة اولى الارحام بعضهم لبعض و ان لم يتعارفوا. فالاذن فى المتعارفين فعلى، و فى المتناكرين قوى [2]، و فى المختلفين يعتبر حال المستأذن فان عرف المرابطة، فيكفيه و ان لم يعرفها الاخر، كالاب (الذي لا يعرفه ولده لنشوه فى بلد آخر، او لزعمه ان اباه مات) اذا اراد دخول دار ابنه و هو يعرف انه ابنه.

ثم ان المعتبر فى المرابطة حصول سببها فى نفس الامر بحسب اذعان المستأذن. و لكن من حيث انه مذعن بتلك السببية و ما دام مذعنا به فقد يتخالف

____________

[1]: جاء فى حاشية السؤال: «رسالة فى تحقيق حال مدارس المشهد المقدس [مشهد] على بن موسى الرضا(ع)».

[2]: فعلىّ و قوى اى بالفعل و بالقوّة.

48

ذلك فى المتصادقين ظاهرا و المتضايفين (ابوة و بنوة و غيرهما) فى نفس الامر، فيحصل بينهما مصادقة لاشتباه وقع فى سببها لو ظهر خطاه لتبدل بالتباغض.

كالصديق المنافق فى الصداقة الذي هو فى الظاهر فى غاية اظهار علامات الصداقة، و هو عدو فى الباطن. و كالكافر المتظاهر بالإيمان المنافق. فالرفيق الاخر يحب هذا المتظاهر بالصداقة لأجل صداقته على مقتضى ما فهمه من ظاهر حاله.

و المؤمن الخالص يحب هذا الكافر المنافق على مقتضى ما فهمه منه من الايمان بحسب ظاهر حاله و يرضى بتصرفه، فالاذن ح انما هو على ظاهر الحال، و اما لو اطلع على الباطن فلا يأذن له.

فحينئذ لا اذن لذلك المنافق فى التصرف فى مال الاخر. كما انه فى صورة العكس بالعكس، كما لو انكر احد اباه و لا يرضى بدخول احد فى داره من الاجانب، و يحسب ان اباه هذا اجنبى لإنكاره إياه. فيجوز للأب الدخول لان الابن لو عرف انه ابوه لرضى به اشد الرضا و لاذنه اطوع اذن.

و انما قيدنا نفس الامر بحسب اذعان المستأذن بقولنا «من حيث انه مذعن بالسببية و ما دام مذعنا»، لان المرابطة العامة قد يكون سببه امرا يوجب المؤاخاة و المصافاة بحسب اذعان المترابطين يذعنانه امرا ملائما حقانيا. فيحصل الرضا فى التصرف لو ظهر له انه متصف بهذا الامر، و لا يحصل له الرضا لو ظهر له انه متصف بخلاف هذا الامر، لكن ذلك انما هو لأجل انه اذعن ان هذا الامر انما هو الحق الحقيق لان يكون سببا للمرابطة، دون الاخر. و الاخر لا يوجب ذلك و لو فرض انه كان حقا لتغير رضاه جزما، كما لو رضى صاحب الدار دخول زيد داره لأجل انه يذعنه صديقا له او من ارحامه و هو فى نفس الامر من اعدائه، فهو بإذعانه راض بدخوله و لكن لو قيل له «ان كان زيد فى نفس الامر من اعدائك أ ترضى بدخوله» ليقول «لا ارضى بدخوله البتة».

و كذلك اهل التباين فى المذاهب و اهل التوافق. فالمتوافقان فى المذهب على حالة التراضى و الرضا بالتصرف لأجل هذه المرابطة بإذعان ان الحق هو هذه المرابطة. من حيث انه مذعن بذلك و ما دام كذلك. فلو فرض كون ذلك الامر باطلا عنده و مخالفه حقا، لتبدل الامر، لانه طالب للحق فى نفس الامر. غاية الامر انه اذعن

49

ان الحق هو هذا لا مخالفه. فالاذن الحالى لموافقه انما هو لأجل هذا الاذعان. و الانكار الحالى لمخالفه انما هو من اجل اذعان بطلانه.

ثم على ما ذكرنا من «ان المعيار فى شاهد الحال، انما هو حال المستأذن».

فاذا اذعن ان الحق هو ما هو عليه فى نفس الامر، و ان الاخر لو فرض علمه بذلك لرضى بالدخول جزما فيصح له الدخول ح. لما مر ان الاذن فى المتناكرين قوىّ. و انّما المانع هنا انما هو الغلط فى الاذعان. و الغلطة فى الاذعان [1] لا يرفع القوة النفس الامرية.

الثانية: اعلم انه قد اشتهر «ان الالفاظ اسام للأمور النفس الامرية»

و مرادهم بذلك انه اذا علق حكم على لفظ فلا ينحصر حكمه فى ما علم المكلف بانه هو، بل يتعلق بما هو فى نفس الامر مسمى بهذا الاسم. مثلا اذا قيل «لِلّٰهِ عَلَى النّٰاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطٰاعَ إِلَيْهِ» فلا يكتفى المكلف بعدم علمه بانه مستطيع، فاذا كان له مال لا يعلم قيمته و لا مقداره انه هل هو بمقدار الاستطاعة ام لا فلا يجب عليه التفحص و جعل الاموال معرضا للبيع ليعرف الحال تمسكا بان اللّٰه أوجب ذلك على المستطيع و انا لا اعلم انى مستطيع ام لا. و كذلك اذا قيل «قاصد الثمانية فراسخ يجب عليه القصر» و هو لا يعلم ان المسافة التى قصدها هل يبلغ ذلك ام لا، لا يكتفى بعدم العلم و [بان] يقول انى لا اعلم انى قاصد للثمانية و الحكم معلق عليه. و كذلك المالك للدراهم المغشوشة التى لا يعلم بلوغ الخالص منها النصاب.

إلى غير ذلك من الامثلة.

بل الحكم معلق على المستطيع، فكأنّ للشارع حكمين متعلقين بعباده:

احدهما قوله «ان المستطيعين من عبادى يجب الحج عليهم». و الاخر «ان الغير المستطيعين لا يجب عليهم». و كذلك «ان القاصدين الثمانية يجب عليهم التقصير» و «الغير القاصدين لها عليهم التمام». فيجب على المكلفين ان يتفحصوا عن احوالهم هل هم مندرجون تحت اى الخطابين.

و ليس المراد من قولهم «ان الالفاظ اسام للأمور النفس الامرية و الاحكام متعلقة

____________

[1]: فى الاصل: الاذن.

50

بما فى نفس الامر» انه كذلك كيف ما كان و ان لم يحصل [1] العلم بعد التفحص ايضا. فالتكليف مشروط بالعلم بالمعنى الذي قدمناه، لا بالعلم مطلقا. غاية الامر الاكتفاء بالظن فى تعيين نفس الامر، فاذا حصل العلم او الظن للمكلف بانه مندرج تحت احد العنوانين، يتبعه، و ما بقى فيه على الجهالة، فيرجع فيه إلى الاصول و القواعد و الادلة الخارجة. فاذا رأينا قوله تعالى «إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا» فلا ريب انه يجب علينا التبيّن فى خبر معلوم الفسق، و القبول فى معلوم العدالة. و اما فى المجهول الحال فلا بد من التفحص. فان حصل علم او ظن بحاله فهو المتبع، و الا فيرجع إلى الدليل الخارجى. و العلة المنصوصة فى الآية هنا دليل خارجى يوجب الحاقه بالفاسق لاشتراكهما فى العلة.

و فى مثل قول الشارع «يجوز شراء الحلال و يحرم شراء الحرام» فالحكم فى معلومى الحال واضح. و اما المجهول، فيرجع فيه إلى الدليل الخارجى و هو اصل البراءة و الاباحة و قولهم (عليهم السلام) «كل شيء فيه حلال و حرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه» (1) هذا الكلام فى اقوال الشارع و خطاباته بالنسبة إلى المكلفين.

و اما كلمات نفس المكلفين: فهو ايضا يحمل على ما هو موضوع له فى نفس الامر عندهم. فاذا نذر صوم اول رجب، فهو مكلف بصوم ما هو أوله فى نفس الامر و هو مراده و ان كان يحتاج فى تعيينه إلى اجتهاد. و يكتفى بالظن فى ما لم يحصل العلم. و يعمل بالدليل الخارجى فى ما جهل الحال. فمقتضى استصحاب الشهر عدمه حتى يحصل الدليل عليه. و لكن هاهنا دقيقة لا بد ان ينبّه عليها و هو انه قد يطلق على شيء عنوانان من الاضافات و الاوصاف. مثل يوم مولد النبي (ص) و يوم السابع عشر من الربيع الاول. و قد اختلف الخاصة و العامة فقيل انه يوم الثانى عشر منه. فيختلف التسمية بهذا الاختلاف.

فاذا نذر احد صوم يوم الثانى عشر باعتقاد انه مولد النبي (ص) او نذر صوم يوم

____________

[1]: فى الاصل: و ان يحصل العلم.

____________

(1): الوسائل: ج 16، ابواب الاطعمة المحرمة، الباب 64 ح 2. و ابواب الاطعمة المباحة، الباب، 61 ح 1 و 7. از ج 17.